BGH Urteil vom 09.11.1971 – 1 StR 509/71

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 509/71 URTEIL

Ma

in der Strafsache

gegen

den Installateur Herbert EEE zus ri, dort geboren aD 941,

wegen Diebstahls

re

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. November 1971, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

Bundesanwalt Antsgerichterat

Dr. Pfeiffer

als Vorsitzender,

Dr. Mösl

Pikart

Dr. Woesner

Strickert

als beisitzende Richter,

Dr. EEE in der Verhandlung,

EEE dei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizbauptsekretär EEE

für Recht erkannt:

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 13. Juli 1971 aufgehoben.

Das Verfahren wird eingestellt.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Angeklagten trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

&

Das Landgericht hat dan Angeklagten wegen Diebstahls in 34 Fällen und versuchten Diebstahls in 6 Fällen - jeweils in Mittiterschaft begangen - unter Einbeziehung der Strafen aus drei früheren Verurteilungen zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.

Die zulässige Revision des Angeklagten führt zur Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses.

Der Verfolgung des Angeklagten wegen der von der Strafkammer abgeurteilten Taten steht der Ablauf der Verjährungsfrist entgegen.

I. Bei der Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen hat das Revisionsgericht von folgendem aktenkundigen Sachverhalt auszugehen;

Die dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegenden Taten hat der Angeklagte von September 1964 bis zum 21. November 1964 im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und in der Schweiz begangen (UA S. 6 bis 18).

Der Angeklagte wurde in Spanien am 13. Februar 1965 festgenommen und am 11. Juni 1965 aus Spanien eingeliefert; die Zustimmung der spanischen Regierung zur Strafverfolgung bezog sich auf drei im Haftbefehl vom

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21. Dezember 1964 bezeichnete Straftaten; wegen dieser Taten wurde der Angeklagte am 12. Oktober 1965 verurteilt (UA S. 4, 6; GA Bl. 103 ff); die Freiheitsstrafe aus diesem Urteil war am 17. August 1966 verbüßt. Wegen der weiteren im Haftbefehl vom 18. März 1965 (GA Bl. 80) bezeichneten Straftaten wurde die Zustim- | mung der spanischen Regierung beantragt (GA Bl. 105); eine solche Zustimmung ist jedoch nicht zu den Akten gelangt.

Am 5. Juli 1965 wurde der Angeklagte vom Ermittlungsrichter zu den im Haftbefehl vom 18. März 1965 bezeichneten Taten vernommen (GA Bl. 90 ff).

Von einer weiteren, aus zwei Verurteilungen gebildeten Gesamtzuchthausstrafe von drei Jahren sechs Monaten verbüßte der Angeklagte einen Teil bis zum 4. Mai 1970; die Vollstreckung des Strafrestes wurde mit einer Bewährungszeit von drei Jahren ausgesetzt (VA S. 5).

Auf Antrag der Staatsanwaltschaft - der "sicherheitshalber, um die Verjährung zu unterbrechen", gestellt wurde (GA Bl. 306) - erließ der Amtsrichter am 24. März 1970 wegen der hier in Rede stehenden Taten Haftbefehl gegen den Angeklagten (GA Bl. 318); der Haftbefehl sollte erst dann vollzogen werden, wenn sich der Angeklagte nach der Entlassung aus der Strafhaft drei Monate auf freiem Fuß befunden hätte (GA Bl. 318 R), damit die Schutzfrist nach Art. 6 des deutsch-spanischen Auslieferungsvertrages ablaufen konnte (GA Bl. 307).

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II. Die Taten des Angeklagten waren zur Zeit ihrer Begehung Verbrechen gemäß § 243 StGB aF und unterlagen damit einer Verjährungsfrist von zehn Jahren (§ 67 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Seit dem 1. April 1970 ist auch der Diebstahl als Rückfalltat nur mehr ein Vergehenstatbestand (§ 17 StGB nF), dessen Verfolgung in fünf Jahren verjährt (§ 67 Abs. 2 StGB); soweit sich die Verjährungsfrist nach dem neuen Recht verkürzte, bleiben allerdings Unterbrechungshandlungen, die vor dem 1. April 1970 vorgenommen worden sind, wirksam, auch wenn im Zeitpunkt der Unterbrechung die Verfolgung nach dem nauen Recht bereits verjährt gewesen wäre (Art. 94 des 1. StrRG).

1. Der Erlaß des Haftbefehls vom 18. März 1965 hat die Verfolgungsverjährung wegen der hier in Rede stehenden Taten unterbrocıen; denn der Angeklagte war zu dieser Zeit noch nicht ausgeliefert, so daß der Grundsatz der Spezialität nicht verletzt werden konnte.

2. Dagegen war die V»rnehmung vom 5. Juli 1965 nicht geeignet, die Verjährung zu unterbrechen, da sie gegen den Grundsatz dsr Spezialität der Auslieferung verstieß und daher unzulässig war.

Das Lendgericht ist ler Auffassung, daß nach Art. 6 des deutsch-spanis:hen Auslieferungsvertrages . vom 2. Mai 1878 (RGBl 213) die in der Bundesrepublik begangenen Taten des Angerlagten trotz des Fehlens der Auslieferungsbewilligıng uneingeschränkt, die in der Schweiz begangenen Taten nach Ablauf der Schutzfrist von drei Monaten verfolgt werden konnten.

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Art. 6 Abs. 1 des Auslieferungsvertrages lautet;

"Die Bestimmungen des gegenwärtigen Vertrages finden auf solche Personen, die sich irgendeines politischen Verbrechens oder Vergehens schuldig gemacht haben, keine Anwendung. Die Person, welche wegen eines in Artikel 1 und 2 angeführten gemeinen Verbrechens oder Vergehens ausgeliefert worden ist, darf demgemäß in demjenigen Staate, an welchen die Auslieferung erfolgt ist, in keinem Falle wegen eines von ihr vor der Auslieferung verübten politischen Verbrechens oder Vergehens, noch wegen einer Handlung, welche mit einem solchen politischen Verbrechen oder Vergehen im Zusammenhang steht, noch wegen eines Verbrechens oder Vergehens, welches in dem gegenwärtigen Vertrage nicht vorgesehen ist, zur Untersuchung gezogen oder bestraft werden; es sei denn, daß dieselbe, nachdem sie wegen des Verbrechens oder Vergehens, welches zur Auslieferung Anlaß gegeben hat, bestraft oder endgültig freigesprochen ist, während dreier Monate im Lande bleibt oder nach Verlassen desselben wieder in dasselbe zurückkehrt."

Dem Wortlaut nach bezieht sich diese Vorschrift nur auf Straftaten, die nicht Auslieferungsdelikte sind, bezüglich deren aber dem Ausgelieferten nicht für alle. Zeiten Straffreiheit garentiert werden soll (vgl.

RGSt 38, 311, 315). Soweit man darüber hinaus ihrem Wortlaut eine beschränkte Spezialität der vom Tatrichter angenommenen Art entnehmen wollte, daß nämlich die Verfolgung von auslieferungsfähigen Delikten, die vor der Auslieferung im Gebiet des ersuchenden Staates begangen worden sind, auch ohne Zustimmung des ersuchten Staates uneingeschränkt zulässig wäre, widerspräche dies nicht nur dem Grundsatz der Spezialität, wie er zu den allgemeinen völkerrechtlichen Anschauungen gehört (vgl.

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RGSt 60, 202; Mettgenberg:, DAG 2. Aufl. S. 324), sondern auch der Auffassung der spanischen Regierung zur Auslegung des Auslieferungsvertrages;

diese steht nämlich auf dem Standpunkt, daß die strafrechtliche Verfolgung einer ausgelieferten Person wegen einer anderen Straftat als derjenigen, deretwegen die Auslieferung bewilligt worden ist,

nur mit Zustimmung des ersuchten Staates zulässig ist, wenn es sich um ein Auslieferungsdelikt gemäß Art. 1, 2 des Auslieferungsvertrages handelt (Grützner, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen 11 S 12 Fußn. 3 zu Art. 6; vgl. Art. 7 des spanischen Gesetzes über die Auslieferung vom 26. Dezember 1958 - Boletin Official del Estado vom 29. Dezember 1958 - abgedruckt bei Grützner ea0 IV S 12).

Demnach ist die Verfolgung des Angeklagten wegen der in Rede stehenden Taten, die er vor seiner Auslieferung durch die spanische Regierung begangen hat und für die keine Nachtregsbewilligung erteilt worden ist, nur zulässig nach Ablauf einer sogenannten Schutzfrist, wobei es für die Entscheidung im vorliegenden Falle unerheblich ist, ot: die Notwendigkeit, eine solche Frist einzuhalten, dem Auslieferungsvertrag selbst in entsprechender Anwendung von dessen Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 zu entnehmen ist, oder ob sie auf den allgemeinen, das gesamte Auslieferungsrecht beherrschenden Rechtsgedenken gegründet wird, daB im Falle der Einlieferung nach den jeweiligen tatsächlichen Verhältnissen zu prüfen ist, ob der Aufenthalt des Täters

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im Inland noch eine Folge der Auslieferung durch

den ersuchten Staat ist oder ob er seinen Aufent-

halt auf Grund freier Entschließung gewählt hat

(R6St 38, 111, 116; § 6 DAG; vgl. auch Nr. 131 RiVASt),. Denn am 5. Juli 1965 konnte eine solche Frist noch nicht zu laufen begonnen haben, da das Verfahren

wegen der der Auslieferung zugrunde liegenden Taten noch nicht abgeschlossen var.

53. Auch die Aufhebung des Haftbefehls vom 18. März 1965 am 3. Juli '968 (GA Bl. 303) war nicht geeignet, die Verjährung zu unterbrechen; der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daß der Beschluß, durch den ein Haftbefehl außer Vollzug gesetzt wird, keine auf Förderung des Verfahrens abzielende richterliche Handlung darstellt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1961 - 1 StR 323/61); das gleiche hat für die Aufhebung eines Haftbefehls zu gelten.

4. Dem Haftbefehl von 24. März 1970 (GA Bl. 318) ist ebenfalls keine Unterbrechungswirkung beizumessen.

Eine richterliche Handlung, die nach § 68 StGB grundsätzlich die Verjährung unterbricht, kann diese Wirkung nach ständiger Rechtsprechung dann nicht entfalten, wenn es sich um eine völlig überflüssige Maßnahme handelt, die nicht der Förderung des gegen den Angeklagten gerichteten Verfahrens dient, sondern nur dazu vorgenommen wird, die Verjährung zu unterbrechen. Dabei ist zu bedenken, dal die in § 68 StGB vorgesehene Unterbrechung der Verjährung eine Ausnahme von der in

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§ 67 StGB enthaltenen Regel darstellt, wonach die Verfolgung nach bestimmter Zeit ausgeschlossen sein soll, so daß § 68 StGB enz auszulegen und loyal zu handhaben ist (BGHSt 11, 335; 15, 234, 237).

Der Haftbefehl vom 24. März 1970 war nicht geeignet, das Verfahren gegen ien Angeklagten zu fördern. Schon der Vermerk der Staatsanwaltschaft vom 24. März 1970 (GA Bl. 306) ergibt, daß ier Haftbefehlsamtrag "sicherheitshalber, um die Verjährung zu unterbrechen", gestellt worden ist. Der Angeklagta befand sich zur Zeit des Erlasses des Haftbefehls in Strafhaft und sollte, wenn er die Strafe ganz zu verbüßen hatte, noch weitere 9 Monate in Strafhaft bleiben. Bei dieser Sachlage ist es an sich schon wenig überzeugend, den Erlaß eines Haftbefehls zu dieser Zeit mit Fluchtgefahr zu begründen. Zugleich mit dem Erlaß des Haftbefehls wurde jedoch weiterhin angeordnet, daß dieser erst dann zu vollziehen sei, wenn sich der Beschuldigte nach seiner Entlassung aus der Strafhaft drei Monate auf freiem Fuß befunden habe (GA Bl. 318 R.); diese Maßnahme, die von der Staatsanwaltschaft beantragt worden war, hatte nach deren ausdrücklicher Erklärung nur den Zweck, die Schutzfrist nach Art. 6 des deutschspanischen Auslieferungsvertrages ablaufen zu lassen (GA Bl. 307). Es ist aber unvereinbar, einerseits Fluchtgefahr anzunehmen und gleichzeitig anzuoränen, daß der Naftbefehl für längere Zeit nicht zu vollziehen sei.

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Damit erweist sich die richterliche Maßnahme als ungeeignet, das Verfahren gegen den Angeklagten

zu fördern. Sie kann ausschließlich dem von der Staatsanwaltschaft ausdrücklich erklärten und

damit dem Gericht erkennbaren Zweck gedient haben, die Verjährung zu unterbrechen; das ist aber eine illoyale Handhabung der durch § 68 StGB gebotenen Möglichkeiten, so daß dieser Haftbefehl nicht geeignet war, die Verjährungswi.rkung herbeizuführen. Denn die Frage, ob eine richterliche Handlung zur Verfahrensförderung geeignet ist, darf nicht an sich und allgemein, sie muß vielmehr im Hinblick auf

die jeweilige bestimmte Verfahrenslage gestellt werden (BGHSt 15, 234, 23”).

Bei dieser Sachlage muß nicht entschieden werden, ob der Haftbefehl zu dieser Zeit auslieferungsrechtlich zulässig war, ob insbesondere in der Zeit vom 17. August 1966 bis 27. September 1966 - in der der Angeklagte vor dem 4. Mai 1970 allein in Freiheit war - eine ausreichende Schutzfrist abgelaufen ist.

5. Die Verfügung des Ermittlungsrichters vom 26. März 1970, worin Termin zur Vernehmung des Angeklagten bestimmt wurde, ist endlich auch nicht geeignet gewesen, die Verjährung zu unterbrechen; denn diese Vernehmung bezog sich entsprechend dem Antrag der Staatsanwaltschaft (GA Bl. 328) und ausweislich der Vernehmungsniederschrift /GA Bl. 330) lediglich auf drei Fälle, in denen der Angeklagte bereits im Jahre 1965 verurteilt worden war. |

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6. Eine richterliche Handlung mit dem Ziel, die Nachtragsbewilligung_ der spanischen Regierung herbeizuführen, die auf jeden Fall die Verjährung unterbrochen hätte, ist nicht vorgenommen worden.

III. Der Verfolgung des Angeklagten wegen der hier in Rede stehenden Taten steht daher das Verfahrenshindernis der Verjährung entgegen, das zur Einstellung des Verfahrens führen muß (§ 260 Abs. 3 StPO).

Es muß daher auch nicht mehr entschieden werden, ob nach Ablauf einer Schutzfrist ohne Nachtragsbewilligung der spanischen Regierung die Strafverfolgung des Angeklagten auch wegen der Taten betrieben werden könnte, die er in der Schweiz begangen hat (vgl. Art. 4 Nr. 2 des spanischen Gesetzes über die Auslieferung).

Pfeiffer | Mösl Pikart

Woesner Strickert