BGH Entscheidung vom 18.10.1956 – 2 StR 436/56

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2244 055

2_StR 436/56

Im Namen das Volkes Is, der Strafsarhe gegen

i. den Kaufmann Kurt Iudwig Bernhard Willi M aus eboren am (EB 1905 ir x Kreis y

2. den fmann Helmut Egan Ehrenfried Otto_K . aus a dort geboren am 1906,

wegen unlauteren Wettbewerbs u.a.

hat der 2, Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 17. Oktober in der Sitzung vom 18. Oktober 1956, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr.Baldus

als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof.Dr.,Busch

Bundesrichter Dr.Dotterweich

Bundesrichter Dr.Schalscha

Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt in der Verhandlung, Oberstaatsanwali Dr.Dre bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 1. März i956 werden verworlen. Jeder Angeklagte hat dis Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil im Stralausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

ım Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Erischeidung. auch üter die Kosten des Rechtsmitvels der Staatsamveisschaft, an das Landgericht zurückverwissen.

Von Rechts wegen

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Das Lanägericht hat die Angeklagten wegen Vergehens nach § 4 UWG verurteilt, den Angeklagten Kammerhceff zu einer Geldstrafe von 30 000.- DM, den Angeklagten MW zu einer solcher von 20 000.- IMs

Die Revision der Angeklagten erstrebt- die Aufhebung des ganzen Urteils; sie beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auf den Strafausspruch beschränkt, j

A. Die Revision der Angeklagten hat keinen Erfolg. I. Die Verfshrensrügen,

1. Die Hauptverhandlung begann laut Verhandlungsproto-- koil mit dem Aufruf der Sache; Zeugen und Sachverständige wurden nicht aufgerufen. Erst nach der Verlesung des Be-- schiusses über die Eröffnung des Hauptverfahrens wurde festgesteilts "daß der Zeuge Karı Sb oränungsmäßig geladen ist, jedoch aus gesundheitlichen Gründen nicht erscheinen kann. (SW reichte ärztliches Attest ein)",Die Revision hält zu Unrecht die Vorschrift des § 245 Abs 1 StPO für ver. letzt. weil der Vorsitzende dies erst "nach Eintritt in die

'Beweisaufnahme (durch Verlesung von Urkunden und Aktenteilen}"

und erss nach Verlesung des Eröffnungspescrlusses festgestellt hat. § 243 Abs 1 StPO kann sich nicht auf Zeugen

beziehen, die erst später, im Laufe der Heuptverhandlung erscheinen sollen. Das ergibt sich schon aus § 214 Abs 2 StPO. >

2. Bei der Vernehmung des Angeklagten MB ühsr seine persönsichen Verhältnisse beschloß das Gerick+t laut Ver-

handlungsprotokoll nech Anhörung und im Einverständnis aller

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Beteiligten, die Akten 7 Ms 9/51 der Staatsanwaitschaft Braunschweig, besonders deren Bl 3, 10 R und 67, zum Gegen. stand der Verhandlung zu machen, ebenso "die Unteriagen aus Bd I, Umschlag Blatt 11, soweıt sie für die Vorgeschichte ya

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Bedeutung sind". Dieser Beschluß wurde ausgeführt.

Bei der Verkehuung des Angeklagten KO 2: Person wurde - ehenfalls im Einverständnis’ aller Prozeßbeteiligten - beschlossen, die Akten 7 Is 154/54 ünd 156/54 zum Gegenstand der Verhandlung zu machen. oo . 1ER. ae N ee

FEHR: N a * Hierzu vermerkt die Verhandlunganioderbehrit; ru.

"Der Beschiüß wurde ausgeführt. Der Einstellungsbescheid vom 28.4.1954 wurde verlesen. Die Akten

7 Ms 20/55 waren Gegenstand der Verhandlung. Der ” Einstellungsbeschluß vom 5.4.1930 BL 96 ff wurde :; verlesen, soweit er sich auf § 4 UWE bezieht."

Danach wurden der Beschluß über die Eröffnung des Haupt. verfahrens verlesen und die Angeklagt en zur Sache vernommen,.

Die Revision führt aus, durch diese Reihenfolge der Frozeßhandlungen sei wiederum die Vorschrift des § 245 St?O "verletzt, da die Verwertung der erwähnten Akten Teil der Beweisaufnahme gewesen sei; auch seien die Angeklagten hierdurch "in ihrer Verteidigung beschränkt gewesen, und zwar in für die Verteidigung wesentlichen Punkten (§ 338 Nr 8 StPO)." Ob ein Verfahrensfehler der gerügten Art vorliegt, kenn dahingestellt bleiben; denn die Revision trägt selbst vor, daß die Angeklagten nach der Verlesung des Eröffnungs- . beschlusses nochmals zur Sache gehört worden sind. Damit ist, dem Gesetzeszweck des § 243 Ans 2 StPO genügt und eire etwa ,. gegen ihn verstoßende vorherige Abweichung von der vorgeschri® benen Reihenfolge der Verfahrensakte geheilt worden. Das ereibt sich gerade aus dem von der Revision angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs — 4 StR 120/53 vom 1, Oktober 1953 -.

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3, Es bedarf keiner Erörterung, ob Dr. Wgmuuu: dessen Nichtvernehmung die Revision für eine Verletzung der Vorschrift des § 244 Abs 2 StPO hält, vernommen werden mußte. Denn das Urteil beruht erkennbar nicht auf der schriftlichen Äußerung Dr .VEEEEEED- ‚ die während der Vernehmung des Angeklagten ME Person Gegenstand der mündlichen Verhandlung war und die Festsetzung -einer Geldbuße gegen MB im Jahre 1950 wegen unerlaubter Wareneinfuhr aus der sowjetisch besetzten Zone betraf, Diese Taisache konnte allenfails für das Strafmaß von Bedeutung sein, wird

aber in den Strafäimenmungagrügden nicht verwertet,

4e Keinen Erfolg hat weiter die Rüge der Verletzung des § 254 StPO. Zwar ist die polizeiliche Niederschrift | über ein Geständnis des Angeklagten Mg zum Gegens tand der Hauptverhandlung gemacht und der Kriminalbeamte JüA-- mann nicht als Zeuge vernommen worden, § 254 StPO verbietet aber dem Tatrichter nicht, dem Angeklagten eine solche

Niederschrift vorzuhaiten und dessen Einiassung dazu bei der

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. Beweiswürdigung zu verwerten, Daß hier anders verfakren seı, ,

beweist das Protokell nicht, “

5. Dem Urteil ist eine Fotokopie des Rundschreibens mit der Überschrift "Eine erfreuliche Nachricht für Sie" angeheftet, auf die in den Urteilsgründen mit den Worten "vglo

. Photokopie in der Anlage" Bezug genommen wird. Alles,was

das Urteil zunächst von dem Inhalt dieser Urkunde für seine Feststellungen verwertet, kann durch Vorhaltungen des Geriehtg zum Gegenstand der‘ Hauptverhandlung gemacht und auf Grund des

für glaubwürdig gehaltenen Geständnisses der Angeklagten festgestellt worden sein, Der Revision ist allerdings zuzugeben, daß auch das äußere Bild dieser Urkunde zum Inhalt der Urteilsgründe gemacht worden ist und daß dies nur auf

Grund einer Augenscheinseinnabme möglich war. Nach dem Pro-

werben,

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sokell ist das Rundschreiben "zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht" worden. Dieser Vermerk ist hier — mit Rück. sicht auf die Besonderheit des Falles — nicht eindeutig; er schließt es insbesondere nicht aus, daß das Rundschreiben in der Hauptverhandlung den Angeklagten nicht nur inhaltlich, sondern auch körperlich "vorgehalten" und sein äußeres Bila allen übrigen am Verfahren Beteiligten zur Besichtigung zugänglich gemacht worden ist. Unter diesen Umständen ist

§ 274 Satz 2 StPO nicht anwenäbar, sondern Beweiserhebung durch das Revisionsgericht zulässig. Diese hat auf Grund der dienstlichen Äußerung sämtlicher Mitglieder der Strafkammer ergeben, daß das Rundschreiben Gegenstand eines richterlichen Augenscheins in der Hauptverhandlung gewesen ist.

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6. In der Hauptverhandlung sind mehrere Schriftstücke auszugsweise "zum Beweise dafür verlesen worden, wie sich die Teilnehmer an dem Preisausschreiven zu dem Bild eines namhaften Künstlers geäußert haben", Die Revision sieht darin zu Unrecht eine Verletzung des § 250 StPO. Die Beweisführung der Strafksmmer 15ßt — entgegen der Ansicht der Revision - kiar erkennen, daß die Urkunden nicht zum Beweise der Richtig- ' keit ihres gedanklichen Inhalts verwendet worden sind, sondern zum Beweise ihrer Existenz. Einer solchen Beweisführung steht § 250 StPO nicht entgegen.

To Alle übrigen Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

Il. Die Sachrüge.

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Das Landgericht kommt ohne Rechtsfehler zu dem Ergehnis, daß der Satz des Rundschreibens "Außerdem viele Tausend andere wertvolle Preise" eine für einen größeren Kreis von Personen bestimmte wissentlich unwahre und zur Irreführung

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geeignete Angabe der Angeklagten über geschäftliche Ver. hältnisse war. Daß sie diese Angabe — außer der ebenfalls unrichtigen Bezeichnung des angebotenen Farbärucks als "Landschaftsbild eines namhaften Künstlers" auch ın der Absicht machter, den Anschein eines besonders günstigen Angehots zu machen, hat die Strafkemmer nicht einwandfrei festgestellt. Sie führt dazu nur aus, die Angeklagten hätten sich für ihr Ziel, den Kauf des angebotenen Bildes möglichst vorteilhaft erscheinen zu lassen, teinmal der vnwahren Anpreisung des Bildes als "Landschaftsbild eines nanhaften Künstlers’, zum anderen der Tnaussichtsteilung seiner großen Gewinnchance bei Verteilung der Preise pedient".

Da aber das Rundschreiben die Teilnahme an der Preisver-- teilung nicht von dem Kauf des Bildes abhängig macht, auch nicht festgestellt wird, daß die Angeklagten den Anschein einer solchen Abhängigkeit erwecken wollten, fehlt dem Urteil die Angabe des Zusammenhanges zwischen dem Erwerb des Bildes und der vorgetäuschten Gewinnaussicht, der das Kauf.- angebot nach dem Willen der Angeklagten als besonders günstig erscheinen lassen sollte.

Allerdings könnte die Absicht der Angeklagten dahin gegangen sein, bei den Empfängern des Rundschreibens mit der Vorstellung, zu den Anwärtern auf die vielen Tausend andeven wertvollen Preise zu gehören, eine angenehme Ideenver:- bindung zwischen der Gewinnaussicht und der so großzügig erscheinenden Firma hervorzurufen, die das Kaufangebot macht. Auch das würde als Absicht,den Anschein eines besonders günstigen Angebots i.S. des §§ 4 UWe zu erwecken, angesehen werden können. Hierzu fehlt es aber wiederum ah entsprechenden Feststellungen des Tatrichters. \

Im Ergebnis berührt das indessen den Schuldspruck nicht; ein Einfluß auf den Strafausspruvn ist nach dem

Zusammerhang der Urteilsgründe ausgeschl)s3en.

Im übrigen iassen die Ausführungen Ges Landger:chts Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten. nicht erkennen.

B. Die Revision der Stastsanwaltschaft.

Das Landgericht geht bei der Strafzumessung zutreffend davon dus, daß auch im Rahmen des § 27 c Abs 2 StGB, wonach die Geldstrafe den Gewinn aus der Tat übersteigen soll, die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters zu berücksichtigen sind. Dabei ist der Zeitpunkt der Aburteilung maßgebend. Es haben aber Schwierigkeiten außer Betracht zu bleiben, die sich für den Täter daraus ergeben können, daß ihm flüssige Mittel in der notwendigen Höhe fehlen; die Berücksichtigung solcher Schwlerigkeiten ist dem Verfahren nach § 28 Abs 2 StGB zu überlassen (BGH 3 StR 499/53 vom 23.9. 1954). § 27 c StGB geht ferner von dem aus der Tat gezogenen,

nicht aber von einem dem Täter bis zur Aburteilung verbliebenen Gewinn aus (RG DRiZ 1927, Nr 313). a

Diese Grundsätze hat die Strafkammer bei der Festsetzung der Geldstrafe des Angeklagten Mg dadurch verletzt, daß sie von seinem Bruttogewinn von 110 000 IM zunächst 75 000 DM abgezogen hat, die das Finanzamt als Iotteriesteuer sichergestellt hat. Ohne eine Feststellung über den rechtlichen Bestand der Steuerforderung und ihre tatsächliche Höhe durfte ein solcher Abzug nicht gemacht werden. Auch durften dem Angeklagten Mg nicht ohne genaue Prüfung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse weitere 15 000 DM von | dem Gewinn belassen werden, weil er sie zu einem Teil für Bi - den Unterhalt seiner Familie benötige. Die Zubilligung eıne®, derartigen Gewinnanteiles für etwaige in der Zukunft lie-

genäe Unterhaltsbedürfnisee widerspricht nem Strafzweck des § 27 co

Zuwreffend rügt die Staatsanwaltschaft ferner, daß die +rafkammer die Anwendbarkeit des § 27 a StGB nicht geprüft

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Entsprechendes gilt für die Sırafzumessung bei dem

Angeklagten Kb. Dieser hat bis zum 10. Januar 1955 aus seiner strafbaren Handlung einen Gewinn von rund 130 000 DM

gezogen, von dem ihm als Gesellschafter der Kommanditgesellschaft 43 000 DM zugeflossen sind. Kammerhoff verdient zudem monatlich 1 000 IM und ist kinderlos verheiratet. Sollte seine Ehefrau Kommanditistin sein, so würden auch dadurch die wirtschaftlichen Verhältnisse i.8. des § 27 c StGB günstiger, als sie das Landgericht bısher beurteilt hat, : "

Baldus Busch Dr, Dotterweich Dr.Schalscha Hoepner