BGH Entscheidung vom 24.04.1956 – 5 StR 92/56

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Architekten Karı V > zus SED, geboren am EEE ı912 in sum,

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges im Rückfall

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24.April 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Dr.Augustin Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr,.Börker als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr ie als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär gu als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

‘ für Recht erkanntz

Die Revisi-n des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 3.Oktober 1955 wird verworfen.

Die nach dem 3.0Oktober 1955 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Zuchthausstrafe angerechnet.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. "

- Von Rechts wegen -

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Gründe;

Das Landgericht hat den Ange':lagten wegen Betruges im Rückfall in 17 Fällen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus und zu 17 Geldstrafen verurteilt, ihn im übrigen freigesprochen, fünf Monate der Untersuchungshaft auf die Strafe angerechnet, dem Angeklagten die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt und ihm für die gleiche Zeitspanne untersagt, den Beruf als selbständiger Architekt auszuüben,.

. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts, Sie hat keinen Erfolg. u

I, Verfahrensbeschwerden Su S2SDeSchwerden

1.) Die Revisirn macht geltend, in den Betrugsfällen BEEEB(UA 5 25) una Ce Baugesellschaft (UA 5 38-30), in denen die Staatsanwaltschaft Nachtragsanklage nach § 266 StPO erhoben hat, fehle es an einer Verfahrensvoraussetzung; denn die Strafkammer habe beide Anschuldigungen nicht fehlerfrei in das Verfahren einbezogen.

Der Einwand greift nicht durch.

a) Das ergibt sich für den Fall Ca Bau-

gesellschaft schon aus folgenden.

Die Vorgänge, in denen die Strafkammer hier die Merkmale des Betruges findet, waren’ schen in der Formel der Anklageschrift vom 8.Juni 1955 (Bd II Bl 11 £?, besonders Bl 12 Rücks d.A.) und im “röffnungsbescohluß vom 12.Juli 1955 (Ausfertigung Bd II Bl 44 d.A.) jeweils unter Nr III 4 enthalten. Auf sie bezieht sich die Nachtragsanklage nicht, die die Staatsanwaltschaft in der Sitzung vom 22.September 1955 erhoben hat (Bd II. Bl 155 Rücks und im Umsch1 Bl 163 d.A.). In ihr wurde dem Angeklagten zur Last gelegt, sich ‘des Betruges unter anderem dadurch schuldig gemacht zu

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haben, daß er am 4.März 1955 der Ci Bau-

gesellschaft zwei Forderungen abtrat, die ihm nicht zustanden. Das Urteil (UA S 30) erwähnt zwar kurz diesen Vorgang, der sich erst nach der Verhaftung des Angeklagten vom 23.Februar 1955 (UA 5 10) abspielte, berücksichtigt ihn aber bei der rechtlichen Würdigung überhaupt nicht

(UA S 56). Es findet in ihm also kein betrügerisches Verhalten, insbesondere keinen selbständigen Fall des Betrugss. Dieser Teil der Nachtragsanklage fällt daher unter die im Urteil ausgesprochene "Freisprechung im übrigen", und der Angeklagte ist nicht beschwert.

b) Soweit ferner wegen des Falles R@®Nachtragsanklage erhoben worden ist, läßt der Beschluß, den die Strafkammer daraufhin erlassen hat (Bd II Bl 155 Rücks, 156 d.A.), entgegen der Auffassung der Revision deutlich ihren Willen erkennen, diesen Fall nach § 266 Abs 1 StPO in das Verfahren einzubeziehen. Der Beschluß gibt die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale des § 265 StGB wieder, . teilt die wesentlichen Tatsachen mit und schließt nit den orten, der Angeklagte sei dieser Tat hinreichend verdächtig. Das genügt, obwohl die Einbeziehung dieses Falles in das Verfahren nicht ausdrücklich ausgesprochen worden ist. Einen anderen Sinn konnte der Beschluß nicht haben. Das war allen Beteiligten ohne weiteres erkennbar und ist insbesondere dem Verteidiger klar geworden; denn er hat nach der Verkündung des Beschlusses auf "Aussetzung" verzichtet (Bd II Bl 157 d.A.) Er kann damit nur gemeint haben, es sei nicht erforderlich, die Verhandlung nach § 266 Abs 3 StPO zu unterbrechen.

c) Die Revision trägt weiter vor, § 266 StPO sei auch dadurch verletzt worden, daß es "an der erforderlichen ° Zustimmung des Angeklagten zur Einbeziehung der genannten „Fälle in das Verfahren mangelt". Nach diesen einleitenden

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Satz nennt sie - wie übrigens bei allen ihren Verfahrensbeschwerden - ausdrücklich die "Tatsachen, die den Mangel ergeben". Hier sagt sie nur, der Angeklagte habe der Einbeziehung "nicht zugestimmt, wie sich (gemäß § 274 StPO) aus dem Schweigen des Sitzungsprotokolls hierüber erkennen läßt",

Das ist eine unbeachtliche "Protokollrüge". Ein Verteidiger muß vor seinen Gewissen und nach außen hin die Verantwortung für die Geltendmachung eines jeden Verfahrensmangels übernehmen, indem er ihn ernstlich behauptet und nicht etwa nur darauf hinweist, daß er aus der Niederschrift hervorgehe (BGHst 7,162/1647). Ist der Wortlaut der Revisionsbegründung mehrdeutig, wie es hier der Fall ist, so hat das Revisionsgericht ihn auszulegen. Dabei ist zwar im allgemeinen kein allzu strenger Maßstab an die Fassung der Rügen eines Verteidigers enzulegen, der an der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter nicht teilgenommen hat (BGH aaO S 165). Der Verteidiger des Beschwerdeführers war Jedoch bei dem Vorgang, um den es sich hier handelt, zu-: gegen und muß daher wissen, wie er sich abgespielt hat.

Er hätte wenigstens eine kurze eigene Darstellung davon geben müssen. Stattdessen beruft er sich im wesentlichen nur auf das Schweigen des Protokolls und auf § 274 StPO. Auf diese Weise bleibt z.B. unklar, ob das Gericht den Verteidiger und den Angeklagten entgegen § 33 StPO überhaupt nicht gehört haben soll, ehe es auf die Nachtragsanklage hin beschloß, den Fall RB in das Verfahren einzubeziehen, oder ob der Angeklagte zwar befragt worden sein, aber keine oder eine ablehnende Erklärung abgegeben haben soll. Zu einer solchen klaren, von ihm zu verantwortenden tatsächlichen Darstellung hatte der Verteidiger besonders deshalb Anlaß, weil er nach der Verkündung - des gerichtlichen Beschlusses auf eine "Aussetzung" verzichtet hatte.

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In der Verhandlung vor dem Senat hat der Verteidiger geltend gemacht, wenn er die Rüge nicht ordnungsgemäß erhoben haben sollte, müsse der Mangel von Amts wegen berücksichtigt werden, weil er eine YTerfahrensvoraussetzung betraffe. Diese Auffassung wäre nur dann richtig, wenn es überhaupt an einer Nachtragsanklage oder einem Einbeziehungsbeschluß fehlte. Beide sind allerdings Verfahrensvoraussetzungen. Zu diesen gehört jedoch nicht auch das Ein-

verständnis des Angeklagten mit der Einbeziehung. Es ist zwar nach § 266 Abs 1 StPO erforderlich. Ob es vorlag, ist aber vom Revisionsgericht nicht von Amts wegen, sondern nur auf eine formgerechte Verfahrensrüge nachzuprüfen. Denn eine fehlende Zustimmung des Angeklagten würde nichts daran ändern, daß der Einbeziehungsbeschluß vorliegt. Sie würde ihn nicht "nichtig", sondern nur "anfechtbar" machen.

2.) Die zweite Verfahrensbeschwerde betrifft die: Nichtvereidigung des Zeugen Sol und die nach Ansicht der Revision fehlende Angabe ihres Grundes. Sie ist ebenfalls unbegründet,

a) Sommer wurde in der Hauptverhandlung am 22.Septenber 1955 als zweiter Zeuge vernommen. Darauf erging der Beschluß, von seiner Vereidigung werde "gemäß § 60 Nr 3 StPO Abstand genommen, weil er der Teilnahme verdächtig ist" (Bd II Bl 158 d.A.). Er wurde an diesem . und an späteren Sitzungstagen noch wiederholt gehört. In der Sitzungsniederschrift ist jeweils vermerkt, daß er "insoweit" oder "auch insoweit" oder "weiter unbeeidigt" blieb.

Damit ist entgegen der Auffassung der Revision hinreichend ausgedrückt worden, daß der Grund der Nichtwereidigung auch bei den späteren Vernehmungen des Zeugen in dem Verdacht der Teilnahme bestand. Dies konnte insbesondere dem Angeklagten und dem Verteidiger nicht zweifelhaft sein.

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b) Soweit die Kevision auch das Unterbleiben der Vereidigung selbst beanstandet, ist ein rechtlicher Fehler des Landgerichts bei der Anwendung des § 60 Nr 3 StPO nicht erkennbar.

3.) Schließlich rügt die kevision erfolglos die Ablehnung eines Hilfsbeweisamtrages.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte, der Ende September 1953 eine Gefängnisstrafe von drei Jahren wegen 3etruges verbüßt hatte, seine Tätigkeit als Architekt von Stuttgart nach 3erlin verlegt. Hier begann er alsbald, "als ob das Architektenbüro bereits in voller Blüte stände, auf künftige Aufträge hin in großzügiger Weise »inrichtungsgegenstände für Wohnung und Büro auf Kredit einzukaufen, Kraftwagen anzuschaffen, Hilfskräfte einzustellen, kurz einen Lebensstil zu entwickeln, wie ihn sich nur gut eingeführte Architekten leisten können. Seinen Lebensunterhalt und die stark anwachsenden Kosten des Büros - im Tatzeitraum in Höhe von etwa 25 000 DM - bestritt er aus Darlehen, die er aus allen ihm erreichbaren Quellen, vorzugsweise aber von Personen und Firmen der Baubranche und verwandter Unternehmungen aufnahm, wobei er sich den Anschein eines vielbeschäftigten, gut verdienenden Architekten gab und seinen Darlehensgebern in geschickter Weise Aufträge oder sonstige Vorteile in Aussicht stellte, um sie seinen Darlehenswünschen geneigt zu machen" (UA S 6,7). Am 2.August 1954 leistete “er den Offenbarungseid (UA S 9). Nach diesem Zeitpunkt liegen zwölf der siebzehn Betrugsfälle, in denen er verurteilt worden ist (UA S 25-39).

Bei der rechtlichen würdigung aller siebzehn Fälle sieht die Strafkammer das betrügerische Verhalten des Angeklagten zusammenfassend zunächst darin, daß er sich "Darlehen, Warenlieferungen auf Kredit und andere Leistungen verschafft" und dabei "die Xreditgeber über seine

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Zahlungsfähigkeit und seinen Willen, an den vereinbarten Fälligkeitsterminen zu zahlen, getäuscht" hat (UA S 54).

In der Hauptverhandlung hat der Verteidiger eine Aufstellung der Honorarforderungen vorgelegt, die dem Angeklagten für seine Beschäftigung mit zehn der in Urteil erörterten fünfzehn Bauvorhaben (UA S 10-16, 41-45) zustehen sollen. Er hat für den Fall, daß das Gericht diese Ansprüche in Höhe von insgesamt 87 800 Du anzweifelt, beantragt, über ihren Bestand einen Sachverständigen "auf Grund der vom Angeklagten vorzulegenden Zeichnungen, Pläne und sonstigen Unterlasen und an Hand der Gebührencrdnung für Architekten" zu hören.

Das Landgericht hat diesen Hilfsamtrag in den Urteilsgründen (UA S 45) mit der Begründung abgelehnt, es komme nicht auf die Entstehung der Forderungen, sondern "auf den Zeitpunkt ihrer Fälligkeit und Realisierbarkeit an, wenn sie als Grundlage für kurzfristige Verbindlichkeiten dienen sollten". Die Beweisbehauptung sei daher für die Entscheidung ohne Bedeutung (§ 244 Abs 3 Satz 2 StPO).

Dies beanstandet die Revision zu Unrecht als rechtsirrig.

Sie führt aus, nach den Feststellungen des Urteils seien dem Angeklagten wesentliche Bauaufträge schon Mitte 1954 entzogen worden. Seit diesem Zeitpunkt seien mindestens erhebliche Teile seiner Honorarforderungen fällig; denn mit der Kündigung der Dienstverträge hätten die Stundungsabreden ihre Gültigkeit verloren. Diese Ansprüche des Angeklagten seien als Groındlage für kurzfristige Verbindlichkeiten geeignet gewesen, so daß sich "die Kreditaufnahmen des Angeklagten als einwandfreie Zwischenfinanzierungsmaßnahmen dargestellt hätten".

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Der Einwand ist unbegründet.

wegen die rechtlich unangreifbaren Feststellungen des Landgerichts über die untwicklung der einzelnen Bauvorhaben und die dabei mit dem Angeklagten getroffenen Vereinbarungen bringt die Revision nichts vor. Auch der Hilfsbeweisamtrag berührt sie nicht, sondern betrifft nur die Höhe der angeblichen Forderungen. Wie sich aus der Darstellung im Urteil deutlich ergibt, war es auch nach der Auflösung der einzelnen :ienstverhältnisse schon rechtlich mindestens sehr zweifelhaft, ob dem Angeklagten irgendwelche. Ansprüche auf Bezahlung zustanden.

Das gilt in besonderem Maße für die Forderung von 58 000 DM für den Hotelbau am Tue Dann, den bei weitem größten Posten in der Aufstellung, die der Hilfs- .. beweisamtrag enthält. Der Angeklagte hatte sich "verpflichtet, alle Arbeiten für dieses Projekt bis zur Sicher- . stellung der Finanzierung und Baugenehmigung unverbindlich und ohne eine Bonorarforderung durchzuführen" (UA S 13),

Zu der Honorarforderung von 3 060 DM für die Vorbereitung eines Baues auf dem Grundstück BiBbstraße ist zu bemerken, daß die Eigentümerin Sozialrentnerin war und keine Mittel hatte (UA S 13).

In diesen beiden und allen anderen Fällen ist weder aus den Feststellungen des Landgerichts zu entnehmen, noch vom Angeklagten ausweislich der Urteilsgründe behauptet \ oder gar in seinem Hilfsbeweisamtrage unter Beweis gestellt worden, daß.er irgend etwas unternommen habe, um seine rechtlich mindestens zweifelhaften Ansprüche einzutreiben, deren wirtschaftlicher Wert zum Teil ebenfalls fragwürdig war. Sollte er sie bei seinem Offenbarungseid am 2.August 1954 überhaupt angegeben haben, worüber das Urteil sich nicht äußert, so waren sie überdies dem Zugriff seiner älteren Gläubiger ausgesetzt.

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#s ist daher nicht nur rechtlich einwandfrei, daß die Strafkammer in den angeblichen Honorarforderungen des Angeklagten keine wirtschaftliche Grundlage für die Sicherung neuer Verbindlichkeiten sieht, deren Erfüllung er Jeweils für einen bestimmten nahen Zeitpunkt zug:sagt hatte. Es ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht mit Rechtsgründen zu beanstanden, daß das Landgericht der Frage der Honoraransprüche und ihrer Höhe ersichtlich keine Bedeutung für die Strafzumessung beigelegt hat. Bei der Art, in der der Angeklagte zahlreiche Gläubiger getäuscht und geschädigt hat, konnte die Strafkammer es ohne Rechtsirrtum als bedeutungslos auch für die Art und Höhe der Strafen ansehen, ob er etwa zu seinem Vermögen gewisse /öder weniger zweifelhafte Honorarforderungen rechnete,

4.) Die Rüge im Schriftsatz vom 16.April 1956, der Angeklagte sei weder im Eröffnungsbeschluß noch während der Hauptverhandlung auf die Möglichkeit eines Berufsverbots hingewiesen worden (§ 265 Abs 2 StPO), ist ver-. spätet (§§ 344 Abs 2, 345 Abs 1 StPO). Der Senat kann daher auf sie nicht eingehen.

II. Auch die Sachbeschwerde dringt nicht durch.

1.) Ihre Angriffe gegen den Schuldspruch und gegen die allgemeinen Strafzumessungsgründe richten sich zum Teil in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters als solche und gegen sein Ermessen bei der Festsetzung der Strafe. Sie sind auch im übrigen offensichtlich unbegründet. Die behaupteten Widersprüche und Verstöße gegen die Lebenserfahrung liegen nicht vor. Nähere Ausführungen erübrigen sich.

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2.) Die Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft (§ 60 StGB) steht im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Der Angeklagte ist am 23.Februar 1955 verhaftet worden. Das angefochtene Urteil ist am 3.0ktober 1955 ergangen. "Da die erlittene Untersuchungshaft dem Vollzug der Zuchthausstrafe nicht gleichzusetzen ist", rechnet das Landgericht dem Angeklagten nur fünf Monate auf die Strafe an (UA S 62), Diese üntscheidung überschreitet nicht die rechtlichen Grenzen der Ermessensfreiheit und wird daher von der Revision erfolglos angegriffen.

3.) Das Berufsverbot rechtfertigt die Strafkamner mit der Erwägung, der Angeklagte habe seine Tätigkeit als freier Architekt "wiederum zu neuen Betrugshandlungen benutzt"; es sei "äußerst wahrscheinlich, daß er auch nach Verbüßung der Strafe weiterhin seine Berufsausübung dazu benutzen würde, sich auf Kosten seiner Geschäftspartner zu bereichern" (UA S 63).

Wie der Revision zuzugeben ist, setzt § 42 1 StGB voraus, daß die Straftat in einem inneren Zusammenhange mit dem Beruf oder der Gewerbetätigkeit steht und nicht nur äußerlich aus Anlaß der Berufs- oder Gewerbeausübung begangen worden ist (RGSt 68,397/3997). Dieser "Mißbrauch" des Berufes oder Gewerbes des Angeklagten oder die "grobe Verletzung der ihm kraft seines Berufes oder Gewerbes obliegenden Pflichten" im Sinne des § 42 1 StGB fehlt bei einigen: Petrügereien des Angeklagten und mag bei anderen zweifelhaft sein. Ein solcher Mißbrauch liegt jedoch Jedenfalls in den Fällen Schottmüllerstraße (UA S 33-35), Beymestraße (UA S 36,37) und Menz (UA 5 38,39) vor. Hier verschaffte sich der Angeklagte namhafte Geldbeträge von

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- 11 - wohnungsuchenden, denen er vorspiegelte, er könne ihnen wohnungen in Bauten verschaffen, die er vorbereite und die in Kürze beginnen sollten. Das Landgericht hat deshalb gegen ihn Zuchthausstrafen von einem Jahre und sechs Monaten (Fall Schottmüllerstraße), einem Jahre und drei Monaten (Fall Beymestraße) und zwei Jahren (Fall Menz) verhängt. Diese Verurteilungen tragen für sich allein das fünfjährige Berufsverbot.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Sarstedt Dr.iugustin Schmidt Schmitt Dr.Börker