BGH Urteil vom 02.08.1968 – 4 StR 623/67

Nachschlagewerk: ja BGHSt:> ja

MStGB § 47, Verhotsirrtum

Die Erkenntnis des Untergebenen, daß der ihm erteilte Befehl eine Handlung betraf, welche ein Verbrechen oder Vergehen bezweckte, schließt nicht aus, daß er den Befehl gleichwohl glaubte ausführen zu müssen, weil er aus falsch verstandener Gehorsams- oder Treupflicht auch Befehle für verbindlich hielt, die ihm die Begehung strafbarer Handlungen ansannen. Ein solcher Irrtum betrifft einen von der Rechtsoränung nicht anerkannten Rechtfertigungsgrund. Er ist ein Verbotsirrtum.

BGH, Urt.v. 2, August 1968 - 4 StR 623/67 - SchwG b.IG Essen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4_StR 623/67 URTEIL in der Strafsache gegen 1. den Kriminalrat Friedrich Hugo M aus ee geboren am 1912 in D 9 2. den kaufmännischen Angestellten Claus H aus H ,„ geboren au EEE : 209 inE 3. den Verlagskaufmann Eberhard aus .„ geboren am in ,

wegen Beihilfe zum Mord.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. August 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Landgerichtsrat

Rechtsanwalt

Rechtsanwalt

als Vorsitzender,

Dr. Faller

Börtzler

Mayr

Dr. Dr. Spiegel

als beisitzende Richter,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, EEE EB su: EEE für acn Angeklagten HE,

Dr. EB zus EEE für den Ange-

klagten Sn

als Verteidiger,

Justizangestellte (um

für Recht erkannt;

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Essen von

22. Dezember 1966 werden verworfen.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines

Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft fallen

der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

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Die Angeklagten haben nach den Feststellungen des Schwurgerichts als Führerdienstgrade des Sonderkommandos 7 a der Einsatzgruppe B der Sicherheitspolizei und des SD im Juli 1941 in Witebsk an einer Nassenerschießung erwachsener männlicher jüdischer Landeseinwohner mitgewirkt, der Angeklagte SGB außerdem im Juli oder August 1941 an einer ebensolchen Erschießung in Gorodok. In Witebsk wurden mindestens 200, in Gorodok mindestens 100 Menschen getötet. Das Schwurgericht hat die Angeklagten MED una HE vegen Beihilfe zum Mord zu zwei Jahren Zuchthaus, den Angeklagten SW wegen Beihilfe zum Mord in zwei Fällen zu zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Von der Anklage wegen Mordes oder Beihilfe zum Mord in weiteren Fällen sind die Angeklagten freigesprochen worden. Die Staatsanwaltschaft und die Angeklagten fechten das Urteil mit der Revision an.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft.

Die Revision ist beschränkt. Sie richtet sich

1. dagegen, daß das Schwurgericht den Angeklagten in den Fällen Witebsk und Gorodok die Möglichkeit eines Verbotsirrtums zugebilligt und demgemäß die Strafe gemäß § 44 StGB gemildert hat,

2. gegen die Freisprechung des Angeklagten Mp von der Mordanklage wegen Beteiligung an einer Judenerschießung in Newel im August 1941 (Abschnitt III 9 der Urteilsgründe,

UA S. 9 ff).

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Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, ist unbegründet.

1. Das Schwurgericht hat festgestellt, die Angeklagten hätten gewußt, daß die Befehle ihrer Vorgesetzten, bei denen Erschießungen in Witebsk und Gorodok mitzuwirken, Verbrechen bezweckten (§ 47 MStGB). Es hat jedoch nicht ausschließen können, daß sie der Meinung gewesen scieny die Vernichtungsbefchle trotz des erkannten verbrecherischen Zwecks befolgen zu müssen, weil sie geglaubt hätten, Führerbefehlen unbedingten Gehorsam zu schulden, und daher angenommen hätten, die Befolgung der Befehle sei für ihre Person gerechtfertigt (UA S. 182 f). Diesen Irrtum hat das Gericht als vermeidbaren Verbotsirrtum gewertet (UA S. 186) und bei der Bemessung der Strafen berücksichtigt (UA S. 104). Die Auffassung des Schwurgerichts beruht nicht auf Rechtsirrtum.

Der Bundesgerichtshof hat zwar wiederholt ausgesproch daß die allgemeinen Grundsätze über den Verbotsirrtum im Rahmen des § 47 MStGB angesichts der ausdrücklichen Regelung und wegen der Eigenart der militärischen Befehlsverhä nisse nicht anwendbar sind (BGHSt 5, 239, 244; IMNr. 3 zu § 47 MStGB). Damit ist aber nur gesagt, daß im Anwendungsbereich des § 47 MStGB bloße Zweifel an der Rechtmäßigkeit cines Befehls oder zurechenbares Verkennen seiner Unrechtmäßigkeit zur Strafbarkeit nicht ausreichen, daß viel mehr sicheres Wissen erforderlich ist. Nicht ausgeschlosse ist jedoch die Anwendung der für den Verbotsirrtum entwickelten Rechtssätze, wenn der Befehlsunterworfene den verbrecherischen Zweck eines Befehls zwar erkannt, aber gleichwohl geglaubt hat, den Befehl ausführen zu müssen, weil er aus falsch verstandener Gehorsams- oder Treuepflit auch Befehle für bindend hielt, die ihm die Begehung strali

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barer Handlungen ansannen. Ein solcher Irrtum betrifft weder die Tatbestandsmäßigkeit der anbefohlenen Tat,

noch einen in der Rechtsoränung anerkännten oder auch

nur möglichen Rechtfertigungsgrund. Er ist aber in Rahmen der Grundsätze rechtlich beachtlich, die die Rechtsprechung zum Verbotsirrtum (BGHSt 2, 194) entwickelt hat. Dies hat bereits der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 22. April 1955 (1 StR 653/54) dargelegt. Der Senat hält diese Rechtsansicht für zutreffend.

Das Schwurgericht ist auf Grund rechtsfehlerfreier Überlegungen (UA S. 183 ff) zu dem Ergebnis gekommen, ein Irrtum über die unbedingte Verbindlichkeit und rechtfertigende Kraft eines "Führerbefehls" sei bei keinem der Angeklagten auszuschließen. Seine Erwägungen liegen auf dem der Revision verschlossenen tatsächlichen Gebiet.

Sie lassen weder Denkfehler noch Verstöße gegen allgemein anerkannte Erfahrungssätze erkennen. Ein solcher Verstoß liegt insbesondere auch nicht darin, daß das Gericht der Erziehung und der Ausbildung der Angeklagten in der SS

zu überzeugten Nationalsozialisten und zu unbedingten Gehorsam in diesem Zusammenhang besondere Bedeutung beimißt. Der nationalsozialistischen Propaganda waren zwar alle Deutschen ausgesetzt, die Angeklagten als SS-Führer jedoch in weitaus stärkerem Maße als andere. Sie waren außerdem zu unbedingtem Gehorsam, der bei der SS über allen anderen Verten stand, erzogen worden. Die Annahme, daß infolgedessen gerade sie zu der irrigen Auffassung gelangen konnten, der Befehl Hitlers rechtfertige in ihrer Person selbst den Mord an Juden, verstößt nicht gegen die geschichtliche Wahrheit, wie die Revision meint. Es trifft zwar zu, daß blinder Gehorsam als solcher nicht von der

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strafrechtlichen Verantwortung für die Ausführung befohlener Verbrechen befreit (BGHS+t 2, 251); damit ist aber nicht gesagt, daß ein Gehorchender nicht dem Irrtum unterliegen könnte, das Gehorchen rechtfertige sein Handeln. Diese Frage ist in jener Entscheidung nicht behandelt. In BGHSt 3, 271 ist die Denkbarkeit einer derartigen falschen Auffassung von der Gehorsamspflicht ausdrücklich anerkannt. Ob sie im Einzelfall vorliegt, oder nicht auszuschließen ist, ist Tatfrage. Dem blind Gehorchenden wird es übrigens in der Regel gerade zum Vorwurf gemacht werden können, daß er "blind", also ohne sein Gewissen

zu prüfen, gehorcht hat. Ungeheuerlichkeiten, wie sie hier geschehen sind, müssen das Gewissen selbst eines

in strengsten Gehorsam erzogenen Menschen ansprechen. Dies hat das Schwurgericht auch nicht verkannt. Daher hält es den möglichen Verbotsirrtum der Angeklagten

nicht für entschuldigt.

Mit seiner Auffassung in der Frage des Verbotsirrtuns befindet sich das Schwurgericht ferner nicht im \liderspruc zu seinen Feststellungen zum Befehlsnotstand (UA S. 186 ff Es ist nicht undenkbar, daß den Angeklagten die Ausführung der Befehle, an deren rechtfertigende Kraft sie zwar möglicherweise glaubten, gleichwohl unangenehm und menschlich zuwider war, daß sie sich aber trotzdem nur aus Rücksicht auf ihre berufliche Laufbahn und, um persönlichen Unannehmlichkeiten zu entgehen, nicht widersetzt haben.

Damit, daß das Schwurgericht den — nach seiner tatrichterlichen Überzeugung nicht auszuschließenden - Verbotsirrtum der Angeklagten bei der Strafzumessung "erhebl] berücksichtigt hat (VA S. 204), hat cs im Rahmen seines Ermessens entschieden (BGUSt 2, 194 ff). Seine hierfür maßgebenden Erwägungen (UA S. 203 bis 205) beruhen nicht auf Rechtsirrtum.

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2. Den Angeklagten MW nat das Schwurgericht im Fall Newel von der Mordanklage freigesprochen, weil es die Tatbestandsmerkmale des Mordes nach § 211 StGB in der seit 15. September 1941 geltenden Fassung nicht zueifelsfrei feststellen konnte und, soweit sich Mg aes Totschlags oder der Beihilfe dazu schuldig gemacht hat, die Strafverfolgung verjährt ist. Die von der Staatsanwaltschaft hiergegen erhobenen Bedenken sind unbegründet.

Das Schwurgericht hat ausweislich der Urteilsgründe letzte Zweifel daran, daß der Angeklagte gewußt habe, mindestens ein Teil der Juden sei an den Brandstiftungen in Newel nicht beteiligt gewesen und sollte nur wegen seiner Zugehörigkeit zum Judentum erschossen werden, nicht überwinden können. Gründe dafür brauchte es im einzelnen nicht anzuführen. Seine Auffassung ist nicht unvereinbar damit, daß die Opfer nach ihrer Rassezugehörigkeit gefragt wurden. Dieser Umstand schließt es nicht aus, daß sie nach der Vorstellung des Angeklagten irgendwelcher Sabotagehandlungen verdächtig oder überführt waren. Daß das Schwurgericht einen, wie die Revision mit Recht sagt, naheliegenden tatsächlichen Schluß zum Nachteil des Angeklagten nicht ziehen zu können gemeint hat, ist kein rechtlicher Fehler,

Entgegen der Auffassung der Revision hat das Schwurgericht auch die rechtliche Bedeutung des Merkmals "grausam töten" in § 211 StGB nicht verkannt. Dieses Merkmal hat eine serhliche und eine persönliche Seite (RGSt 79, 299; BGHSt 3, 180). Vor allem davon, daß der Angeklagte auch in diesem Falle aus einer grausamen und gefühllosen Gesinnung heraus den Opfern seelische Qualen zugefügt habe, hat sich das Gericht nicht überzeugen können, Nach den Feststellungen

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ist davon auszugehen, daß der Ort der Erschießung von "Lagerplatz" der Opfer entfernt - nach der Aussage eines Zeugen bis zu 250 m (UA S. 98, 111) — lag und von dort

aus nicht eingesehen werden konnte. Unter diesen Umständen konnte das Schwurgericht davon ausgehen, der Angeklagte habe nicht erkannt, daß das Geschehen grausam im Sinne

des § 211 StGB var.

Da auch sonst Rechtsfehler nicht erkennbar sind, besteht der Freispruch zu Recht.

II. Die Revisionen der Angeklarten.

Die Beschwerdeführer rügen Verletzung des sachlichen Rechts, der Angeklagte Mg mit näherer Begründung, die beiden anderen Angeklagten allgemein. Der Angeklagte > beschwert sich außerdem gegen das Verfahren des Schwurgerichts. Die Revisionen haben keinen Erfolg.

1. Verfahrensrügen des_Angeklasten Mg»

a) Durch die Anordnung der Vernehmung des Zeugen VOR im \icge der Rechtshilfe durch ein österreichisches Gericht ist die Verteidigung des Angeklagten nicht in unzulässiger Weisc beschränkt worden, Der Zeuge hatte sich geweigert, vor cinem deutschen Gericht zu erscheinen. Daher war seine Vernehmung im Rechtshilfeweg nicht zu vermeiden, wenn sie das Schwurgericht nach pflichtmäßigem Ermessen zur Sachaufklärung für nötig hielt. Deshalb ist die Verteidigung durch die Anordnung der Vernehmung im Ausland nicht unzulässiz beschränkt voorden. Der Verteidiger und der Angeklagte konnten zwar nach Österreichischem Recht an der Vernehmung nicht teilnehmen, Bei Ver-

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nehmungen im Ausland kann jedoch die Beobachtung des deutschen Strafverfahrensrechts nicht verlangt werden (BEHSt 1, 219, 221; 7, 16; Urteil vom 9. Juli 1963,

5 StR 216/63). Die Vernehmung eines Zeugen in Abwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers verstößt nicht gegen allgemeine rechtsstaatliche Grundsätze. Mit der Vernehmung des Zeugen durch ein österreichisches Gericht waren zudem alle Beteiligten einverstanden, obwohl 'i.ınen bekannt war, daß sie an ihr nicht teilnehmen konnten.

b) Das Schwurgericht hat nicht übersehen, daß der Zeuge HofB bei seiner Vernehmung durch das Amtsgericht Marburg (Lahn) nach § 60 Nr. 3 StPO nicht hätte vereidigt werden dürfen. Daher hat es die Aussage so behandelt, als ob der Zeuge nicht vereidigt worden wäre. Damit waren ausweislich der Niederschrift auch der Angeklagte und sein Verteidiger einverstanden. Die vorschriftswidrige Vereidigung eines Zeugen macht dessen Aussage nicht schlechthin unverwertbar (BGH NJ\W/ 1952, 1146; IM Nr. 8 zu § 60 Nr. 3 StPO).

c) Die Aufklärungsrüge ist nicht in vorschriftsmäßiger Form erhoben. Es fehlt die Angabe von Beweismitteln, mit denen die angeblichen Widersprüche zwischen den Aussagen verschiedener Zeugen hätten geklärt werden können.

2. Die Sachrüzen.

Der Senat hat bei umfassender Prüfung des Schwurgerichtsurteils keine Verstöße gegen sachliches Recht zum Nachteil der Angeklagten feststellen können.

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Was die Revision des Angeklagten Mg in den Abschnitten 1) bis 3) der schriftlichen Begründung vorbringt, ist im wesentlichen unbeachtlich. Damit versucht er nur, in unzulässiger Vieise die tatsächlichen Feststellungen des Schwurgerichts anzugreifen und die Beweise unabhängig von der Beweiswürdigung des Schwurgerichts selbständig zu würdigen. Diese Ausführungen kann das Revisionsgericht bei der sachlich-rechtlichen Überprüfung des Urteils nicht berücksichtigen. Die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Schwurgerichts verletzen weder die Denkgesetze noch allgemein anerkannte Erfahrungssätze. Die Vrteilsgründe bieten auch keinen Anhalt dafür, daß das Schwurgericht nicht die volle Überzeugung von der Richtigkeit derjenigen Tatsachen gehabt hätte, die es der Urteilsfindung zu Grunde gelegt hat. So war insbesondere die Prüfung der Aussage des llitangeklagten HE auf ihre Zuverlässigkeit allein Sache des Tatrichters. bus Schvurgericht hat eingehend dargelegt, warun es Hg für glaubwürdig hült. Es hat dabei weder Denkgesetze noch den Grundsatz verletzt, daß im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten zu entscheiden ist. Der Vorwurf, die Überzeugung des Schwurgerichts von der Beteiligung des Angeklagten Mgge an der Erschießung in \itebsk beruhe auf bloßen Spekulationen und Unterstcllungen findet, in den Urteilsgründen keine Stütze.

Im übrigen ist zu den Revisionen zu bemerken:

Das Schwurgericht hat zwar nicht ermitteln können, welche Yätigkeit die Angeklagten bei den Erschießungen im einzelnen entfaltet haben. Es hat aber festgestellt, daß sie dabei in einer ihrer Stellung als Führerdienstgrade des Sonderkommandos entsprechenden Weise beaufsich-

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tigend, bewachend und ordnend tätig waren (UA S. 63, 75) und so die Massenerschießungen vorsätzlich gefördert haben (UA S. 173 f). Damit ist der äußere Tatbestand

der Beihilfe nachgewiesen. Die Auslegung der Feststellungen, die Angeklagten hätten an dem verbrecherischen Geschehen nur passiv, etwa als unbeteiligte Zuschauer, teilgenommen, ist nach ihrem Zusammenhang nicht möglich.

Weder die strenge noch die begrenzte Abhängigkeit der Beihilfe von der Haupttat (§§ 49, 50 StGB) bedeutet, daß die inneren Tatbestandsmerkmale des Mordes nach der alten und nach der seit 1941 gültigen Fassung des § 211 StGB auch beim Gehilfen vorliegen müßten (RGSt 74, 84, 86; BGHSt 1, 368; 2, 251, 255; 9, 378; 11, 66). Daher liegen alle Ausführungen der Revision zu der Frage, ob auch die Angeklagten mit Überlegung handelten und in ihrer Person die Mordmerkmale heimt’ickisch, grausam und aus niedrigen Bevieggründen verwirklichten, neben der Sache. Die Frage ist entgegen der Ansicht der Revision für den auf dienstlichen Befehl handelnden Gehilfen nicht anders zu beurteilen.

Rechtlich zutreffend geht das Schwurgericht ferner davon aus, daß die zur Tatzeit geltende Fassung des § 49 StGB zu keiner dem Angeklagten günstigeren rechtlichen Beurteilung seiner Tat führen würde. Die Ausführungen der Revision hierzu gehen fehl. Für den vorliegenden Fall ist die Änderung der §§ 49, 50 StGB ohne Bedeutung, weil die Feststellungen keinen Zweifel daran offen lassen, daß die Haupttäter schuldhaft gehandelt haben, der Angeklagte also auch nach altem Recht als Gehilfe zu bestrafen wäre.

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Varum dies im Anwendungsbereich des § 47 MilStGB anders sein sollte, ist nicht ersichtlich,

Die Feststellung, die Angeklagten hätten den verbrecherischen Zweck der Tötungsbefehle erkannt, ist vereinbar mit der zugunsten der Angeklagten unterstellten Annahme, sie hätten die Befehle irrigerweise trotzdem für verbindlich gehalten. Das ist bereits bei der Erörterung der Revision der Staatsanwaltschaft dargelegt worden.

Die Ausführungen des Schwurgerichts zur Frage des Befehlsnotstands (§ 52 StGB) sind ebenfalls frei von Rechtsirrtum. Die Angeklagten hätten wohl nicht ohne Gefahr für Leib und Leben offen Widerstand leisten können. Daß sie dies nicht getan haben, gereicht ihnen auch strafrechtlich nicht zum Vorwurf. Im übrigen kommt es nicht entscheidend auf die äußere Sachlage, sondern darauf an, aus welchen inneren Beveggründen die Angeklagten die Befehle widerstandslos ausgeführt haben. Hierzu hat das Schvurgericht rechtlich unangreifbar festgestelit, daß sie das nicht aus Angst um Leib oder Leben getan haben, sondern um ihre berufliche Laufbahn und ihre gesellschaftliche Stellung nicht zu geführden und um persönlichen Unannehmlichkeiten zu entgehen.

Auch die Strafaussprüche halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Da die Beihilfe zum Mord zur Tatzeit nuch § 4 der VO gegen Gewaltverbrecher mit der Todesstrafe als Höchststrafe bedroht war, ist der Strafrahmen des § 49 StGB in Verbindung mit § 211 StGB in der jetzt geltenden Fassung milder, Dabei ist die vom Einzelfall

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losgelöste (abstrakte) Betrachtungsweise maßgebend, nicht, welche Strafe nach der besonderen Lage des Falles angemessen wäre. Für die Strafhöhe spielt übrigens die Frage, ob das zur Tatzeit oder das jetzt geltende Recht günstiger ist, keine Rolle, weil das Schwurgericht weit unter dem Höchstmaß der vor der Gewaltverbrecher-VO für Beihilfe zum Mord angedrohten Strafe geblieben ist.

Rotberg Faller Bundesrichter Börtzler ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.

Rotberg

Mayr Spiegel