BGH Entscheidung vom 03.02.1955 – 1 StR 673/52

1 StR 673/52 | er In Namen des Volkes 2345 038

In der Strafsache gegen . 1 den Metzger und Koch Gerhard D EEE aus E

geboren am. EEE ED in KUaiilb- EEE, zur Zeit in anderör Sache in Strafhaft,

u — aus ED, ’

3.) den Dachdecker Valentin S ch NEED aus Te, dort geboren an @. En m,

2.) den Dachdecker Anton Sch dort geboren am EEE

4.) den Dachdecker Willy Sch ONE aus E geboren am &. > ED in Ste -H

aus Te ze-

5.) den Maler Willy Z boren an. @. € in S

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6.) den Bohrmeister Wilhelm a4 aus ED, ge-

boren am m. LU in Sch,

7.) .den Altwarenhändler Johann I aus StB, ge- . MED,

„boren am. ED EB in D

’ wegän’schweren Diebstahls u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Februar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. EEE in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat EEE dei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

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1.) Auf die Revisionen der Angeklagten DB, Anton Sche, Valentin Sche una Willy SCHE wird das Urteil des Landgerichts in Stuttgart vom 4. August 1952 aufgehoben:

- a) soweit es die Angeklagten Anton Schiie, Valentin Sch una Willy Schill betrifft, in vollem Umfang, bei Anton Schaue samt den Feststellungen, ..b) soweit es den Angeklagten DEE vetriftt, im Strafausspruch samt den Feststellungen “hierzu.

‚.. Das Verfahren gegen Valentin Schu wird eingestellt, soweit es die Beteiligung des Angeklagten an dem am 28. Dezember 1950 zum Nachteil der Kreiiilie-Werke verübten schweren Diebstahl betrifft. Im übrigen wird der Angeklagte freigesprochen. "Die diesen Angeklagten betreffenden Kosten des Verfahrens fallen der Staatskasse zur Last.

Eingestellt wird ferner unter Überbüräung der Kosten auf die Staatskasse das Verfahren ge-

gen den Angeklagten willy Schgii>.

Soweit das Urteil hinsichtlich der Angeklagten

DEE und Anton Sch aufgehoben ist, wird die Sache zu neuer Verhandlung und iEint-

scheidung, auch über die Kosten der beiden Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten DB wird verworfen. 2.) Die Revision des Angeklagten Fee wird auf Kosten des Beschwerdeführers verworfen mit der Massgabe, dass dieser von der Anklage wegen

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« eines weiteren schweren Diebstahls unter Unberbürdung der insoweit entstandenen Verfahrenskosten auf die Staatskasse freigesprochen ist.

Verworfen werden ferner die Revisionen der Angeklagten ZiEEEEED und Kap.

Jeder dieser Angeklagten hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

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1.) Zur Revision des Angeklagten Dem.

Zum Schuldspruch ist das Rechtsmittel unbegründet. Dass der Angeklagte die einzelnen Diebstähle in den Kr - Werken mittels 'Einsteigens nach § 243 Abs-1 Nr 2 StGB verübt hat, kann nach den für das Revisionsgericht bindenden Urteilsfeststellungen nicht zweifelhaft sein. Die Revision ‘kann mit ihrem abweichenden tatsächlichen Vorbringen nicht gehört werden (§ 337 StPO). Ebensowenig zeigt sich ein 'Rechtsfehler in der Annahme des Landgerichts, dass zwischen dem förtgesetzten Diebstahl zum Nachteil der Kraiiip-Werke und dem schweren Diebstahl in Reutlingen das Verhälthis üör Tatmehrheit hach $”74 St6B und’ nicht, wie-die Revi-

“sion meint, das des Fortsetzungszüusammenhangs besteht.. Hingegen muss das Rechtsmittel zum Strafausspruch Erfolg haben. Dieser gibt schon insofern zu Bedenken Anlass, als im Urteii die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls nach §§ 244, 245 StGB nicht ausreichend nachgewiesen sind. Die den Rückfall .begrünienden Tatsachen, insbesondere die Zeitpunkte, in denen die Vorstrafen ganz oder ‚ teilweise verbüsst bzw. erlassen worden sind und wann die weiteren Straftaten begangen worden sind, müssen.in den Urteilsgründen einzeln und vollständig festgestellt werden. Der Tatrichter wird dieser Verpflichtung auch nicht dadurch enthoben, dass der Angeklagte schon früher wegen Rückfalldiebstahls verurteilt worden ist oder dass sonst eine hohe Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen der Rückfall- ‚voraussetzungen besteht. Hier hat die Strafkammer offenbar als die letzte rückfallbegründende Bestrafung des Angeklagten die im Jahre 1946 wegen schweren "Diebstahls u.a. aus- . gesprochene Verurteilung herangezogen, jedoch nicht die weitere dieser Entscheiäung vorausgegangene Verurteilung

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ausdrücklich bezeichnet, die sie noch als rückfallbegründend verwertet hat. Die Aufzählung der einzelnen früheren Verurteilungen bei der Schilderung des Lebenslaufs des Angeklagten und der spätere Hinweis hierauf genügen hierzu nicht, wenn,. wie hier, nicht im einzelnen festgestellt ist, ob und wann die früheren Strafen ganz oder teilweise verbüsst oder. erlassen worden sind und wann. der Angeklagte die den späteren Verurteilungen zu Grunde liegenden Straftaten

. begangen hat. .Zu der Gesamtstrafe von 5 Jahren und 5 Monaten Zuchthaus, die. gegen den Angeklagten im Jahre 1944 we-

. gen Fledderei. unter Einbeziehung einer im Jahre 1943 wegen Kameradendiebstahls ausgesprochenen Strafe erkannt worden war, hat die Sirafkammer zwar angeführt, dass die "Reststrafe" am 12. April 1945 erlassen worden ist, jedoch nichts Näheres über die frühere Teilverbüssung oder wenigstens über den Zeitpunkt festgestellt, zu dem der Angeklagte von dem Erlass der Reststrafe Kenntnis erhalten hat (vgl R6St 54, 274). :

‘Ferner läest. es sich nicht ausschliessen, dass die Strafkammer die Bestimmung des § 79 StGB verletzt hat. Nach “ den Urteilsfeststellungen ist der Angeklagte im Oktober 1951 wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Diebstahls im Rückfall zu zwei Jahren Gefängnis verurteilt worden. Diese Strafe hatte er zur Zeit der Hauptverhandlung vom 4. August 1952 offensichtlich noch nicht verbüsst. Die Strafkammer musste daher, sofern nicht ein zwingender Grund der sofortigen Bildung einer Gesamtstrafe entgegenstand, die beiden von ihr festgesetzten Einzelstrafen mit der Gefängnisstrafe von “ zwei Jahren ‚gemäss § 79 StGB zu einer Gesamtstrafe vereini-

-. gen; dass dieser Massnahme ein zwingender Hinderungsgrund

'entgegengestanden hätte, ist aus den Urteilsgründen nicht zu ersehen. Wie der Senat im Anschluss an die Rechtsprechung

..

des Reichsgerichts (vel 2. B. HRR 1938 Nr 1205) wiederholt, zuletzt in einem Urteil vom '28. Öktober 1952 (BEHSt 3, 277,

280) entschieden hat, geht es nicht an, die Beseitigung der Gesetzesveristzung & dem nachträglichen Beschlussverfahren ten, wenn der Angeklagte, wie "hier, mit der Sachbeschwerde den Verstoss ‚ausdrücklich rügt. Das Urteil des 5. Strafsenats vom 17. April 1952 (BGHSt 2, 388) Steht dem nicht entgegen, weil jene Entscheidung die Notwendigkeit der Auf- , ‚hebung eines Urteils im Falle unterbliebener Festsetzung" einer Gesamtstrafe nach § 79 StGB nur für den Fall verneint, dass die Revision im übrigen unbegründet ist; aber ‚auch hiervon abgesehen wäre der erkennende Senat an die in "später eräafigenen Entschätduhgen vertretene Ansicht im Yin-

Blick’ auf die früher eriassenen Urteile 1 StR 581/51 vom

"13. November 1951 und 1 StR 689/51 vom 21. 'Dezenbar 1951

nicht gebünden. oo - Re zu

2.) : Zu_den kevisionen der Angeklagten Valentin Schau und Willy Scham.

a) Dem Angeklagten Yalentin Sch war nach der Anklageschrift und dem Eröffnungsbeschluss ein fortgesetztes Verbrechen des gemeinschaftlich begangenen schweren Dieb-

stahls im Rückfall. nach § 5 242,- 243 Abs 1 Nr 2, 244, 47 StGB zur Last -gelegt. Er war beschuldigt,

aa) am 28. "Dezember 1959 gemeinsam mit den Mitangeklagten Damm, Anton Schi und Willy Schi,

bb) ° "in einem späteren Falle zusammen mit den Mitangeklagten Anton Sch und FEW : .:

je in diebiächer -Absicht in die unfriedete :Fabrikanlage

der Krb Verke in St@REP-- 7. GE - ‚eingestiegen

zu sein und 'dori Altmetall- entwendet zu haben. Die Strafkammer hat zu dem ersten Diebstahlsfall festgestellt, dass

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Valentin Sch>, DEE, Anton Sch und Willy Schaue am 28. Dezember 1950 fünf bis sechs Säcke Altmetall aus den

Gelände der KriiilB-Werke mittels Einsteigens entwendet haben, am nächsten Tage, mit Ausnahme des davongegangenen Da», von- der Polizei beim Umladen des Altmetalls auf einen Lieferwagen des Mitangeklagten Kan betroffen und

“später, wiederum, Damm ausgenommen, wegen Diebstahls unter

Anklage gestellt, ' jedoch freigesprochen worden sind. Zu dem zweiten Diebstahlsfall hat die Strafkammer als erwiesen er-

"achtet, dass Valentin Schaum» und 7) bei den KreiiiiiB-

Werken einsteigen wollten, Wegen der Änwesenheit. eines Wachmannes- aber ihr Vorhaben aufgeben muss ten, bevor sie mit dessen’ Ausführung "beginnen konnten. nt

Die 'Strafkammer hat den Angeklagten Valentin Schau wegen ües Falles vom 28. Dezember 1950 des gemeinschaftlichen schweren Diebstahls schuldig erkannt. Sie ist dabei offensichtlich von der in der Anklageschrift. vertretenen Ansicht der örtlichen "Staatsanwaltschaft Busgegangen, dass durch die frühere Freisprechung der Angeklagten Valentin Sch, Anton Sch una Willy Schi die Strafklage nicht verbraucht sei, weil Gegenstand des damaligen Verfahrens ein’ anderer Diebstahl als die nunmehr angeklagte Tat sei: Diese Meinung ist rechtsirrig. Die frühere Anklage betraf den Erwerb des am 29. Dezenber ı950 von der Polizei beschlagnahmten Altmetalls durch die ärei Angeklagten, also denselben geschichtlichen Vorgang wie die nunmehr abgeurteilte Tat. Dass die Angeklagten,’ wie die einschlägigen Strafakten ergeben, in dem damaligen Verfahren behaupteten, das Altmetall auf einem Auffüllplatz in Stuttgart-Wangen gefunden zu haben, und auf Grund dieser Behauptung durch das rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts in Stuttgart vom 14. September 1951 mangels hinreichenden Nachweises

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für die Verletzung £remden Eigentums und den. Bruch fremden Gewahrsams freigesprochen worden sind, ist “äabei ohne Bedeutung. Hiernach war durch das erwähnte Urteil die Strafklage gegen Valentin Sch und die beiden anderen Angeklagten nach ‚jeder "Richtung verbraucht, wit der Folge, dass die Strafkammer diesen Fall nicht‘ nochmals zum Gegenstand der’ Veräfteilung machen durfte.

Im zweiten Fall des Sröffnungsbeschlusses ist das Tun des Angeklagten Valentin SCHE und der übrigen Beteilig- ..ten nach den Urteilsfeststellungen nicht über straflose Vorbereitungshandlungen hinausgegangen. Das Landgericht hat daher.mit Recht den Angeklagten in diesem Falle keiner strafbaren;Handlung schuldig erkannt.

"Den Verbrauch der Strafklage hat das Revisionsgericht, auch ohne -dass der’ Angeklagte das Vorliegen dieses Verfahrenshindernisses’rügt, von ämts wegen zu. beachten. Das Ver-:_ fahren gegen Valentin SchiWe muss demgemäss nach. § 250 Abs 3 StPO eingestellt werden, während zum Fall 2 des. Erüffnungsbeschlusses der Angeklagte freizusprechen ist..:.

dv). Dem. Angeklagten Willy Sc war in der Anklageschrift und im gröfzewun ingsbeschluss nur vorgeworfen, sich an

dem am 28. Dezember 1950 zum Nachteil der KriiiW-Werke verübten Einsteigediebst sahi els Mittäter beteiligt zu haben. Auch insoweit ist äie Strafklage verbraucht, sodass das Verfahren ebenfalls einzustellen ist.

Der örtlichen Staatsanwaltschaft bleibt es unbenomnen, wegen des Diebstahls vom 28. Dezember 1950 die Wiederauf- “ nahme des Verfahrens zu Ungunsten der Angeklagten Valentin Sch> und Willy Schi nach ’ 362 Nr 4 StPO zu be-

- kreiben.

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3.). Zur Revision des Angeklagten Anton Sch.

Diese Revision, die ohne nähere Ausführungen die Verletzung des sachlichen Rechts. rügt, hat zum Schuldspruch nur insofern Erfolg, als die Strafkammer den Fall vom 28. Dezember 1950 aus den zur Revision des Angeklagten Valentin Sch dargelegten Gründen nicht hätte zum Gegenstand der Urteilsfindung machen dürfen. Die Strafkammer hat allerdings. diesen Fall mit zwei späteren Fällen zu einer fortgesetzten ‚Tat zusammengefasst, so dass auch nach Wegfall der Einzelhandlung vom 28. Dezember 1950 der Angeklagte des :Tortgesetzten. schweren Diebstahls im Rückfall schuldig bleibt. In-einem solchen Falle kann zwar das Revisionsgericht, obwohl durch den Wegfall .einer Einzelhandlung der fortgesetzten Tat der Umfang der Schuld vermindert wird, an sich den Schuldspruch als solchen aufrechterhalten und sich darauf beschränken, den verminderten Umfang der Schuld in den Urteilsgrünäen klarzusteilen. Eier muss aber im Hinblick darauf, dass dem Angeklagten im Zröffnungsbeschluss eine fortgesetzte Tat, zur Last gelegt worden war, der Schuläspruch aufgehoben werden, 'denit der Weg für eine etwaige Wiederaufrahme des Verfahrens zu Ungunsten des Angeklagten wegen des Failes vom 28. Dezember 1952 offenbleibt und das Landgericht ?ür die neue Hauptverhandlung

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freie Hand hat {/s.u.).

Im übrigen gibt auck der Strafausspruch zu Aurchgreifenden Bedenken Anlass, weil ebenso wie bei dem Angeklagten DEEP die Yoraussetzungen des Rückfalls nach §§ 244, 245 StGB im Urteil nicht hinreichend festgestellt sind. Aus den Urteilsgründen ist nicht zu ersehen, wann der Angeklagte die gegen ihn im Jahre 1945 wegen Diebstahls erkannte Geldstrafe von i59 RM bezahlt, wann er die der Verurteilung im Jahre 1947 zu Grunde liegende Straftat be-

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gangen und wann er von dem Erlass der durch dieses Urteil ausgesprochenen Gefängnisstrafe von zwei iionaten Kenntnis erhalten hat (vgl.die erwähnte Entscheidung. .RGSt 54, 274).

Das neu erkenfende Gericht wird für den Fall, dass.das Verfahren 'gegen «en Angeklagten wegen des Falles vom 28. Dezember 1950 wiederaufgenommen wird, das gegenwärtige Verfahren :gegen diesen Beschwerdeführer uriter. entsprechender Abtrennung nach § 4 StPO mit dem wiederaufgenömmienen Verfahren verbinden können.

4 2 Zur Revision des Angeklagten Fee.

Diesen Beschwerdeführer waren in der Anklageschritt und

im Eröffnungsbeschluss zwei sachlich zusammentreffende Verbrechen des ächweren Diebstahls nach §§ 242, 243 Abs 1 Nr 2 und 3, 47, 74 StGB zur Last gelegt. Die Strafkamner hat ihn

- jedoch.nur eines Diebstahlverbrechens. schuldig erkannt. insoweit ist die Revision; :die-öhne nähere Begründung. die 'Verletzung .des :sachlichen Rechts rügt, sowohl zum. Schuldspruch als auch zum Strafausspruch offensichtlich unbegründet.. Sie

«war. daher zu verwerfen. Doch musste, um den Eröffnungsbeschluss zu erschöpfen, der Urteilssatz des angefochtenen Ur-

‘ teils dahin ergänzt werden, dass der Beschwerdeführer von der Anklage wegen des ihm zur last gelegten weiteren schweren Diebstahls freigesprochen ist.

5.) Zur Revision des Angeklagten ZB. -

Soweit sich die Revision dagegen wendet, dass das Landgericht den Angeklagten in dem Jiebstahlsfall Kreiiiip-Werke des fortgesetzten gemeinschaftlichen Diebstahls in der ürschwerungsform des Einsteigens nach § 243 Abs 1 Nr 2 StGB schuläig erkannt hat, vermag sie ebenso wie die Revision des Mitangeklagten DEE nicht Aurchzugreifen. ur

Auch bezüglich des Diebstahls in Reutlingen kann die Revision keinen Erfolg haben. Was sie selbst vorbringt, be-

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schränkt sich auf neue und daher unbeachtliche. Tatsachenbehauptungen und‘ unbegründete Rechtsausführungen. Im übrigen kann dahingestellt bleiben, ob in den Verhalten des Angeklagten nicht der Tatbestand des vollendeten ‚gemeinsamen schweren Diebstahls gefunden werden könnte, Hierfür würde der vor der eigentlichen .Tatausführung. geleistete Beitrag gegebenenfalls ‚ausreichen. Jedenfalls ist der Angeklagte durch die rechtliche Beurteilung, zu der die Strafkamner gelangt ist, nicht beschwert. j

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Auch die Strafzumessung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Einwendungen der Revision hierzu sind gegenüber den Urteilsteststellungen neu und Können daher nicht beachtet werden.

6.) Zur Revision des Angeklagten Kan

Soweit die Strafkammer den Tatbestand der Hehlerei nach § 259 StGB als gegeben erachtet hat, lässt das Urteil weder zur äusseren noch zur inneren Tatseite einen Rechtsfehler erkennen. Die-Revision richtet hiergegen auch keine Angriffe. Vielmehr wendet sie sich mit einer Verfahrensrüge und der Sachbeschwerde nur dagegen, dass die Strafkammer den Angeklagten der gewerbsmässigen Hehlerei nach § 260 StGB schuldig erkannt hat. Sie kann auch insoweit keinen Erfolg haben.

Die Strafkammer hat festgestelit, dass der Angeklagte

. das zum Nachteil der Kriiip-Werke gesiohlene Altmetall . in mindestens sechs Lieferungen von den Dieben weit unter .dem üblichen Preis in Kenntnis des Diebstahls jeweils mit

dem Willen erworben hat, die Ankäufe zu wiederholen. Diesen Willen hat sie in rechtlich bedenkenfreier Weise aus den Begleitumständen und daraus geschlossen, dass der Angeklagte nach seinem eigenen Zugestänänis an den Hitangeklagten \nton Scheiß» sogar Vorschüsse für weitere Lieferungen ge-

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zahlt hat. Wenn die Strafkammer hieraus gefolgert hat, dass er sich mit den Ankäufen eine Einnahmequelle verschaffen wollte,-. so-begegnet das keinem Bedenken. Mit Recht hat die Strafkammer zu dem für nicht widerlegt erachteten Einwand des Angeklagten, er habe schon zu Beginn des Jahres 1951

die Aufgabe seiner Altmetallhandlung beabsichtigt, ausgeführt, dass die gewollte Ürwerbstätigkeit des Hehlers nicht auf eine unbegrenzte Dauer gerichtet zu sein ‚brauche, sondern dass hierzu auch die auf Erschliessung einer Erwerbsquelle von einiger Dauer gerichtete Absicht genüge. In Wirklichkeit hat der Angeklagte seine hehlerische Betätigung viele Wochen lang fortgesetzt und sie erst beendet, als den Dieben die weitere Ausführung von Diebstählen bei den Kreiälers-Werken unmöglich geworden war; er hat seinen Altmetallhandel erst am 1. August 1952, also Monate später, aufgegeben. Bei dieser Sachlage kann entgegen der Meinung der Revision auch nicht davon gesprochen werden, dass die Strafkammer den § 244 Abs 2 oder 3 StPO dadurch verletzt habe, vass sie dem während der Schlussvorträge gestellten Hilfsamtrag des Verteidigers auf Vernehmung der bei dem Angeklagten beschäftigten Frau HäglB als Zeugin keine Folge gab. Die Strafkammer hat die unter Beweis gestellte Tatsache als wahr unterstellt, ohne sich mit dem übrigen Urteilsinhalt in Widerspruch zu setzen.

Dass auch eine fortgesetzte Hehierei gewerbsmässig begangen werden kann, nämlich dann, wenn die unselbständigen Einzelhandlungen von dem Willen des Täters getragen sind, sie zu wiederholen und sich hierdurch eine Einnahmequelle von gewisser Dauer zu verschaffen, ist in der Rechtsprechung

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anerkannt (BGH 1 StR 466/51 vom 6. November 1951 und 1 StR 527/52 vom .18. November 1952).

Dr.. Hörchner - ' Dr. Peetz Glanzmann Dr. Heimann-Trosien Dr. Arndt