BGH Entscheidung vom 27.06.1951 – 1 StR 581/51

1 StR se1/1L 2322 070

ES 22 N

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Vertreter \ilhelm Friedrich RN > aus ED dort geboren am . um ED,

wegen versuchter schwerer Unzucht mit ilännern u.8.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. iovember 1951, an der teilgenomuen

haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter klantel Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch ' als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. EEEERED als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizsekretär iD als Urkunäsbeemter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil.

des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 27. Juni 1951 insoweit aufgehoben, als eine Gesamt-

strafe gebildet ist und dem ngelilagten die bürgerlichen Ihrenrechte aberkannt sind. In

diesem Unfang wird die Sache zu neuer Verhand-

lung: und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittelse, an das Landger. .cht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von liechts wegen

-2_- Gründe:

1.) Der Angeklagte ist wegen versuchter schwerer Unzucht mit .iännern in Wateinheit mit [rregung ÖfTentlichen Ärgernisses nach §§ 175a !r 3, 43, 183, 73 StGB (Fell II 3 der Urteilsgründe), ferner wegen ürregung öffentlichen Ärgerzisses in zwei selbständigen Füllen nach §§ 183, 74 StGB (Fälle IT 1 und 2 der Urteilsgründe) zur Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt worden. Ferner sind ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt worden.

2.) Die äevision des Angeklagten, die sich auf die Verletzung des § 267 StPO und des sachlichen üechts - stützt, kann mit den geltend gemachten Iügen keinen Srfolg haben.

a) lias sie in den Fällen II 1 und 2 gegen den Schuldspruch vorbringt, erschöpft sich in unzulässigen Angriffen gegen die dem Tatrichter vorbehaltene 'Beweiswürdigung, die keinen kechtsfehler erkennen lässt.

Auch die rechtliche Würdigung kann nicht beanstandet werden. In beiden Fällen wird der üchuldspruch sowohl zur äusseren als auch zur inneren Tatseite durch die Feststellungen getragen. Auch den inneren.

Tatbestand des Vergehens nach § 183 StCD hat die Straf-

kammer hinreichend festgestellt. In dieser Beziehung ist in den Urteilsgründen zu Fall II 1 und im wesentlichen übereinstimmend auch zu dem Fall II 2 ausge-

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führt: Sofern sich der Angeklagte nicht bewusst gewesen sein sollte, dass seine unzüchtigen Handlungen von einer unbestimmten Vielheit von Personen wahrgenommen werden könnten, und dass die Liöglichkeit- der Erregung von Ärgernis bestehe, habe er bei Burücksichtigung der gesamten Begleitumstände diesen „rfolg doch für möglich gehalten, ihn in Kauf genommen und deshalb mit bedingtem Vorsatz gehandelt. Der Ausdruck "in Kauf nehmen" gibt für sich allein nicht immer genügenden Aufschluss darliber, ob der Täter den als möglich vorgestellten Erfolg seines Tuns auch innerlich gebilligt und ihn damit für den Fall seines FEintritts gewollt hat, wie dies zum Begriff des bedingten Vorsatzes gehört (RGSt 76, 115; 72, 36, 43; andererseits RGSt 59, 2; 77, 228). Jedoch ergibt sich hier aus den sonstigen Feststellungen und der Bezugnahme auf RG HRR 1940, 640, dass die Strafkamnmer, wenn sie entsprechend der weiter angeführten intscheidung RGSt 51, 167 den Ausdruck "in Kauf nehmen" verwendete, darunter die innere Billigung des etwaigen Erfolgs verstanden hat. .

Die Strafzumessung zeigt in den beiden Fällen ebenfalls keinen Rechtsmangel.

b) Im Fell II 3 ist die Revision in zulässiger Weise auf den Strafausspruch beschränkt. Die Strafkammer hat hier dem Angeklagten mildernde Umstände nach § 175 a StGB zugebilligt und eine Gefän,nisstrafe von einen Jahr sechs ilonaten festgesetzt.

-Ah-

Die Revision meint, diese Strafe sei, gemessen an den Strafen für die vorherigen vollendeten Straftaten der- : selben Art, Üübermässig hoch und stehe in einem unerträglichen Verhältnis zur Schuld. Das Urteil enthalte ferner zwar Strafzumessungstatsachen, lasse aber Zumessungserwägungen vermissen, ohne die eine ilachprlüifung übermässig hoher Strafen unmöglich sei. Als Strafzumessungstatsache habe die Strafkammer u.n. das hartnäckige Leugnen des Angeklagten herangezogen, aber nichts über den Grund des Leugnens angeführt, vor allem nicht festgestellt, ob es nicht auf Angst vor Strafe usw. zurückzuführen sei. Ebenso habe sie zu Lasten des Angeklagten die Dreistigkeit seines schändlichen Treibens in aller Öffentlichkeit berücksichtigt, ohne festgestellt zu haben, ob er keine \riebanomalien habe.

Alle diese Angriffe gehen fehl. ilach § 267 Abs 3 Satz 1 StPO sind in den Urteilsgründen nur die Umstände anzuführen, die für die Bemessung der Etrafe

bestimmend gewesen sind. Die Strafkammer ist dieser

Verpflichtung nachgekommen. Sie hat in rechtlich be- __ u

denkenfreier lieise die zu Gunsten und zu Ungunsten des Angeklagten sprechenden Umstände festgestellt

und gegeneinander abgewogen. Es bestehen auch keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass .die Strafkammer

. das :"hartnäckige Leugnen" des Angeklagten strafer-

schwerend berücksichtigt hat. Zwar darf das Leugnen eines Angeklagten nicht um seiner selbst willen als

ImRT ren sent

5.

Straferschwerungsgrund verwertet werden. Es kann sich aus ihm jedoch nach Lage des Falles der Schluss ergeben, dass der Angeklagte keine Linsicht in das Verwerfliche der ihm nachgewiesenen Tat erlangt

hat und. dass ihm der Besserungswille fehlt. In diesem Sinne hat die Strafkammer ersichtlich das Verhalten des Angeklagten gewertet, zumal da sie bei Erörterung der Gründe für die ilichtanrechnung der Untersuchungshaft ausdrlicklich auf seine in dem

hartnäckigen Leugnen sich offenbarende innere Ilal-

tung hinweist. Dann durfte sie aber die Strafe ent-

"sprechend höher bemessen (BGIISt 1, 105). Dass die

Strafkammer auch die Dreistigkeit, mit der der Angeklagte sein schändliches Treiben in aller Öffentlichkeit ausführte, strafschärfend verwerten durfte, bedarf keiner weiteren Ausführung. Inwiefern sie in dieser Beziehung Anlass zu der Prüfung gehabt haben sollte, ob der Angeklagte keine "Triebanomalien"

‚habe, ist nicht ersichtlich; nach der Sitzungsnie-

derschrift hat auch weder der Verteidiger noch der Angeklagte einen Antrag auf fachärztliche Untersuchung in der Richtung gestellt, dass durch die geschlechtliche Abartigkeit des Anscklagten das _ Mass seiner strafrechtlichen Schuld berührt werde. Wenn die Strafkammer unter Abwägung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände eine Gefängnisstrafe als "notwendig und schuldangemessen erachtet hat, die sich im untersten Drittel des er-

mässigten Strafrahuens hält, so kann dem in keiner Weise entnommen werden, dass sie unter liisebrauch des ihr bei der Straffindung eingeriumten IErmessens eine in keinem Verhältnis zu der Schuld des Angeklagten stehende, übermässig hohe Strafe festgesetzt hätte. .

3.) Der Strafausspruch im ganzen gibt jedoch aus einem anderen Grunde, der von der !evision nicht . geltend gemacht, auf die Sachbeschwerde aber vom Revisionsgericht zu beachten ist, zu rechtlichen Bedenken Anlass. "

Der Angeklagte ist nach den Urteilsgründen durch rechtskräftiges Urteil. des Landgerichts ilürnberg-Fürth vom 17. Januar 1951 wegen Unzucht mit Kindern u.a. zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr einem .ionat Zuchthaus verurteilt worden. ilach dem Urteilskopf befand er sich zur Zeit der Hauptverhandlung vom 27. Juni 1951 in anderer Sache, offensichtlich in der vorerwähnten Sache, in Strafhaft. Die im falle II 1 der Urteilsgründe. behandelte Straftat hat er vor der Verurteilung vom 17. Jamuar 1951 begangen. Die Strafkammer hätte deher nicht zwischen der für diese Straftat festgestezten Üinzelstrafe und den beiden anderen linzelstrafen eine Gesamtstrafe bilden dürfen; sie hätte vielmehr zwei Gesamtstrafen bilden müssen: die eine gemäss % 79 StGB aus den der früheren Gesamtstrafe von einem Jahr einem lionat Zuchthaus zugrunde licgenden „inzelstrafen und der für den Fall II 1 der Urteils-

gründe als verwirkt erachteten Linzelstrafe von sechs Lonaten Gefängnis, die andere gemäss § 74 StGB aus den für die Fälle II 2 und 3 der Urteilsgründe festgesetzten Linzelstrafen von sechs Lonaten Gefängnis -und einem Jahr sechs iionaten Gefüngnis. Die Strafkammer war sich zwar dessen bewusst, sie überliess jedoch die Gesamtstrafenbildung aus den ersterwähnten Strafen dem nachträglichen Beschlussverfahren nach § 460 StPO mit der Begründung, dass die Vorakten in der Hauptverhandlung nicht zur Verfügung gestanden hätten. Das war hier nicht zulässig. Liegen die Voraussetzungen des § 79 StGB vor, so muss das erkennende Gericht grundsätzlich eine Gesamtstrafe aussprechen; nur wenn es keine sichere tatsächliche Grundlage für die Anwendung des § 79 StGB findet. und den ilinderungsgrund nicht noch während der Hauptverhandlung beheben kann, ist es berechtigt, die Bildung der Gesamtstrafe der in § 460 StPO vorgesehenen Nachtragsentscheidung vorzubehalten (u.a. RGSt 8, 62; 34, 267; 37, 284; 49, 4 91; 64, 413). Ein solcher Hinderungsgrund liegt un- # ter Umständen darin, dass dem erkerinenden Gericht die Akten über die frühere Verurteilung nicht zugänglich sind. Das kann jedoch dann nicht gelten, wenn, wie hier, das Gericht selbst die frühere Verurteilung erst einige ilonate zuvor ausgesprochen hat und der

. Verurteilte noch seine Strafe verbüsst. In einem derartigen Falle ist es nur schwerlich denkbar, dass das

. Gericht nicht in der Lage gewesen sein sollte, die früheren Strafakten oder die Vollstreckungsakten der Staatsanvwaltschaft oder die Strafvollzugsakten der

vr.

Deere

‚Strafanstalt zur IIauptverhandlung, notfalls unter Un-

terbrechung derselben, beizuziehen.

ülernach besteht die Liöglichkeit, dass die Strafkammer die Bildung der Gesamtstrafe aus den dem Urteil vom 17. Januar 1951 zugrunde lic;sjenden l.inzelstrafen und der für den Fall II 1 der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafe ohne’ rechtfertigenden Grund, mithin unter Verletzung des § 79 StCB, unterlassen hat. Das nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und 'Zurückverweisung der Sache insoweit, als aus den linzelstrafen

zu den Fällen II 1, 2 und 3 der Urteilsgründe eine Ge-.

samtstrafe gebildet ist. Die Aufhebung erfasst zugleich auch die - an sich pedenkenfreie- Aberkennung der bürger-

lichen Ehrenrechte, weil diese !ebenstrafe neben der Ge-_

samtstrafe zu verhängen ist, RGSt 68, 176. Im übrigen war die itevision als unbe;ründet zu verwerfen.

Richter Dr. Peetz Hantei Glanzmann Jagusch

Auer PeeREEEN Be