BGH Entscheidung vom 07.05.1954 – 2 StR 377/53

2 Str 377/53

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In Namen des Volkes In der Strafssache gegen

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1. den Buchhändler Karl FW aus KW, dort geboren an EEE 1901,

2. den berufslosen AELER: D zus KB, sort

geboren an 1911, wegen fortgesetzter Verbreitung unzüchtiger Schriften

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Mai 1954, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Oberregierungsrat Dr. EEED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter END „ als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle, .. r DE für Recht erkannt: Fe

Die Revision des Angeklagten | egen das Urteil des Tandgerichts in Köln von® ‚23. Januar 1953 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra- . gen. on Auf die Revision des Angeklagten MP gegen \ das vorbezeichnete Urteil wird die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die Frage

der Strafaussetzung zur Bewährung und über die Kosten dieses “echtsmittels an das »andgericht zurückverwiesen. „ie weitergehende Revision des

Angeklagten FB wird verworfen. RR Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird N die Sache, soweit sie den Angeklagten be- .

trifft, ausserdem zu neuer Verhandlung und üntscheidung über die Einziehung zweier Vervielfältigungsgeräte und über die Kosten dieses »echtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen. !

Von Rechts wegen

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Die Angeklagten sind durch das angefochtene Urteil wegen fortgesetzter Verbreitung unzüchtiger Schriften verurteilt, und zwar Fg@zu neun Monaten Gefängnis und Ze

zu einer weldstrafe. Sie haben gegen das Urteil Revision eingelegt. Daneben hat die Staatsanwaltschaft bezüglich des Angeklagten MB Revision eingelegt, diese aber auf die unterbliebene Einziehung zweier Vervielfältigungsgeräte beschränkt.

I. Die Verfahrensrügen der beiden Angeklagten

A. Die Revision des Angeklagten Ffff@ beanstandet verfahrensrechtlich folgendes:

1. § 57 StPO sei verletzt, weil die Zeugen nicht auf ihre Eidespflicht hingewiesen worden seien. Nach dem Protokoll sind die Zeugen "zur Wahrheit ermahnt und über die Bedeutung des Eides" belehrt worden; sie sind ferner dar-

auf hingewiesen worden, dass der Eid sich auch auf die Be-

antwortung der Fragen zur Person bezieht. Bei verständiger Auslegung dieses Protokolls muss davon ausgegangen werden, dass die Zeugen dann auch darüber belehrt worden sind, dass sie ihre Aussagen zu beschwören haben, soweit kein gesetzlicher Ausnahmefall vorliegt. Diese Belehrung ist keine wesentliche Förmlichkeit im Sinne des § 273 StPO, so dass sie nicht protokolliert zu werden braucht. Im übrigen ist § 57 StPO nur eine Ordnungsvorschrift, auf deren Verletzung die Revision nicht gestützt werden kann (RGSt 16, 66; BGH 4 StR 120,53 vom 1. Oktober 1953).

2. § 60 Nr. 3 StPO sei nicht beachtet, weil die Zeu-

gen Fri und PER der Beteiligung verdächtig seien-und nicht vereidigt werden durften. Nach dem Pro-

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tokoll sind die Zeugen vereidigt worden. Das Gericht hat aber an einem späteren Verhandlungstage den Beschluss verkündet, dass diese Zeugen nach dem jetzigen Bild der Hauptverhandlung der Beteiligung an der Tat verdächtig seien, und dass deshalb ihre Aussagen als uneidlich angesehen und bewertet würden. Allen Beteiligten wurde insoweit Gelegenheit zur Stellungnahme und Verteidigung gegeben. Dieses Verfahren ist ordnungsmässig und enthält keine Gesetzesverletzung (BGHSt 4, 130). Es unterlag dem tatrichterlichen Ermessen, wie weit die Strafkammer den Zeugen trotzdem glauben wöllte. Im Urteil ist der Beschluss der Strafkammer ausdrücklich berücksich-

tigt.

3. Eine Verletzung des § 226 StPO wird deshalb gerügt, weil die Hauptverhandlung zeitweise in Abwesenheit des Staatsanwalts durchgeführt worden sei. Nach dem Protokoll trat am ersten Verhandlungstage eine Pause ein. Das Protokoll fährt dann fort:

"Der Staatsanwalt, die Verteidiger und die Angeklagten entfernten sich aus dem Sitzyingssaal."

Nach einem Absatz heisst es im Protokoll dann weiter:

"Die Hauptverhandlung wurde in Abwesenhe 4 der ver-

teidiger Rechtsanwalt Dr. ZE und-Rech änwalt

Dr. NEE fortgesetzt." nn Eu . : Das Protokoll ist zwar nach Eingang der Revisionsbegründung dahin berichtigt worden, dass die Verhandlung in Anwesenheit der im Protokolleingang bezeichneten Beteiligten fortgesetzt worden sei. Diese Protokollberichtigung kann aber nicht berücksichtigt werden, weil dadurch einer Revisionsrüge der Boden entzogen würde (BGHSt 2, 125). Auch ohne diese Berichtigung ergibt sich aber bei ver-

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ständiger Auslegung des Protokolls, dass sich zwar in der Pause der Staatsanwalt mit den Verteidigern und Angeklagten aus dem Sitzungssaal entfernt haben, dass aber bei Portsetzung der Verhandlung nur die Rechtsanwälte Dr. ZU und Dr. MED abwesend waren. Daraus ergibt sich, dass alle übrigen am Kopf des Protokolls aufgeführten Personen wieder anwesend waren, also auch der Staatsanwalt.

4. § 249 StPO soll verletzt sein, weil einzelne in Urteil als Beweismittel erwähnte Schriftstücke ausweislich des Protokolls nicht verlesen worden seien. Das war nicht erforderlich, da der Inhalt eines Schriftistückes auch durch Vorhalt zum Gegenstand der Verhandlung gemacht sein kann. Aus dem Urteil ergibt sich, dass das vielfach geschehen ist. Dieser Vorhalt braucht nicht protokolliert zu werden (36GHSt 1, 94).

5. § 250 StPO sei nicht beachtet, weil eine frühere Verwarnung des Angeklagten durch den Staatsanwalt festgestellt ist, ohne dass der Staatsanwalt als Zeuge vernommen worden ist. Die Tatsache dieger Verwarnung kann dem Angeklagten vorgehalten und von ihm zugestanden sein. Dann bedurfte es keiner Vernehmung des Zeugen. Das Gericht braucht die Beweismittel, auf Grund deren eine Feststellung getroffen ist, im Urteil nicht anzugeben (§ 267

Abs. 1 StPO). Eine Rechtsverletzung ist demnach nicht er-

sichtlich.

6. Die Revision rügt weiter eine Verletzung des § 264 StPO, weil der Angeklagte auch für sein Verhalten im November und Dezember 1949 verurteilt worden ist, obwohl diese Zeit in der Anklage nicht erwähnt ist:

In der Hauptverbandlung ist über ‚drei Anklagen verhandelt worden, durch die dem Angeklagten ein Verstoss gegen § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB zur Last gelegt wurde. Als

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Begehungszeit sind in den Anklagen folgende Zeiten angegeben: August bis Oktober 1949 (KMs 2/51 Bd. 2 Bl. 109), das Jahr 1950 (KMs 4/51 Bd. 2 Bl. 167) und das Jahr 1951 (KMs 8/52 Bd. 3 Bl. 149). Die Eröffnungsbeschlüsse lauten entsprechend. Alle drei Sachen sind durch Gerichtsbeschluß

miteinander verbunden.

Die Monate November und Dezember 1949 sind demnach nicht ausdrücklich in den Anklagen erwähnt. Die Einbeziehung der in dieser Zeit begangenen Straftaten in die fortgesetzte Tat enthält jedoch keinen Rechtsfehler. Denn die Strafkammer hat das ganze Verhalten des Angeklagten als eine einheitliche fortgesetzte Tat gewertet und hat als Tatzeit die Zeit vom Sommer 1949 bis Sommer 1951 mit einigen genau festgestellten Unterbrechungen angenommen. Das war damit der "geschichtliche Vorgang", der dem Eröffnungsbeschluss nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung zugrunde lag. Die Aburteilung erstreckt sich nach § 264 StPO auf die in der Anklage bezeichnete Tat 50, wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellt. Durch. die Erstreckung der fortgesetzten Tat auch auf die in der Anklage nicht erwähnten Zeiträume wurde weder der rechtliche Gesichtspunkt verändert noch eine andere "Tat" abgeurteilt.

7. § 267 Abs. 1 StPO soll verletzt sein, weil mehrfach nur der Wortlaut des Gesetzes und nicht die erwiesenen Tatsachen angegeben seien. Die Rüge ist als Verfalrensrüge unbeachtlich, da das Urteil zahlreiche für erwiesen u erachtete Tatsachen feststellt. Es gehört zur Sachprüfung, ob diese Feststellungen die Verurteilung tragen.

8. Die Aufklärungspflicht soll verletzt sein (§ 244 Abs. 2 StPO), soweit das Gericht festgestellt hat, die Räumlichkeiten des Angeklagten seien nicht so gross, als

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dass in ihnen die am 30. September 1949 bei ihm beschlagnahmten Bücher verborgen geblieben sein.könnten. Die Revision meint, dazu hätten Feststellungen über Art und Grösse der Wohnung getroffen werden müssen. Die Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil die Revision nicht die Beweismittel angibt, die hätten verwertet werden sollen (§ 344 Abs. 2 StPO; BGHSt 2, 168). Im übrigen hat sich das Gericht über die wohnung des Angeklagten und den ufbewahrungsort der beschlagnahmten Bücher ein Bild durch Anhörung des Angeklagten, der Kriminalbeamten und weiterer Zeugen gemacht. Die einzelnen Beweismittel brauchten im Urteil nicht angegeben zu werden. Dann drängte der Sachverhalt nicht zur Benutzung weiterer Beweismittel, so dass die Aufklärungspflicht nicht verletzt ist.

B. Die Verfahrensrügen des Angeklagten Zip decken sich teilweise mit den Verfahrensrügen des Angeklagten FB.

Sie bedürfen insoweit keiner Erörterung mehr. Selbständige Verfahrensrügen erhebt dieser Angeklagte in folgender Richtung:

1. Eine Verletzung des § 267 StPO wird gerügt, weil das Gericht nicht ausgeführt habe, wie es zu der Feststellung gekommen ist, dass der Angeklagte Lichtbilder in den "Roman der Wollust" eingeklebt habe. Das ist nach 8 267 Abs. 1 StPO nicht erforderlich.

2. Der Angeklagte behauptet, er sei am letzten Tage verhandlungsunfähig gewesen, was das Gericht nicht beachtet habe. Dadurch sei seine Zurechnungsfähigkeit nicht erörtert, die Aufklärungspflicht verletzt und gegen ihn trotz Verhardlungsunfähigkeit verhandelt worden.

Nach dem Vortrag der Revision war eine frühere Hauptverhandlung im September 1952 nach Einholung eines gerichtsärztlichen Gutachtens abgesetzt worden, weil der

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. sie geeignet ist, das Scham- und Sittlichkeitsgefühl in

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Angeklagte ZB wegen einer Eukodalsucht verhandlungsunfähig war und sich für etwa drei konate einer Entziehungskur unterziehen müsse. Die neue Hauptverhandlung begann am 19. Januar 1953. Der Angeklagte hat an vier Verhandlungstagen teilgenommen, ohne seine Verhandlungsunfähigkeit zu rügen. Das Gericht machte keine Beobachtungen dahin, dass der Angeklagte verhandlungsunfähig sei. Bei dieser Sachlage durfte das Gericht davon ausgehen, ’ dass der Angeklagte sich mit Erfolg einer Entziehungskur un- #3 terzogen habe'und verhandlungsfähig sei, zumal der Sachverständige im September 1952 eine nur etwa drei Monate dauernde Verhandlungsunfähigkeit angenommen hatte, Der Sachverhalt drängte deshalb nicht zu einer nochmaligen Vernehmung eines Sachverständigen. Der Angeklagte will zwar am letzten Tage, an dem nur das Urteil verkündet worden ist, einen Beisitzer auf seine Verhandlungsunfähigkeit hingewiesen haben,. doch ist dieses Vorbringen durch die Ermittlungen widerlegt. Auch diese Verfahrensrüge

ist daher unbegründet. .

II. Die Sachrüge der Angeklagten nötigt zur Nachprüfung des Urteils in vollem Umfang. Jiese Nachprüfung ergibt

folgendes: 1. Allgemeines: Die Strafkammer ist von einem richtigen Begriff der

unzüchtigen Darstellung im Sinne des § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB ausgegangen. Eine Darstellung ist unzüchtig, wenn

geschlechtlicher Hinsicht zu verletzen; dabei ist eine gröbliche Verletzung nicht erforderlich (RGSt 44, 178; 48, 220; 48, 230; BGHSt 3, 295). Massgeblich ist das normale Schamgefühl der Allgemeinheit, nicht die Anschauung verdorbener Kreise oder die übertriebene Empfindlichkeit einzelner. Die Schrift, Abbildung oder Dar-

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stellung muss aber selbst den unzüchtigen Charakter ergeben. Eine wollüstige Absicht des Täters allein macht nicht eine an sich harmlose Darstellung zu einer unzüchtine gen. Entscheidend ist der aus dem Zusammenhang ersichta liche Sinn, die für den unbefangenen Betrachter erkennbare Deutung. Insofern ist der Begriff der unzüchtigen Handlung ein relativer. Denn Ort, Zweck, Art und Empfängerkreis der Darstellung können den Charakter der Darstellung Er entscheidend beeinflussen (RG aa0 und weiter: RGSt 24, 365; 33, 17; 56, 175; BGHSt 3, 295). Es genügt zwar nicht, wenn nur ein Teil eines Werkes unzüchtig ist; doch kann nn ein unzüchtiger Teil die Schrift als ganzes unzüchtig erscheinen lassen (R6GSt 23, 388; 27, 114; 29, 133; 48, 230).

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* Die Strafkammer hat diese Begriffe richtig verwen-

, det. Die von ihr als unzüchtig bezeichneten Schriften und ° Fotografien befassen sich durchweg mit der Darstellung

= der Geschlechtsorgane oder geschlechtlicher Betätigungen ER in grober, abstossender Deutlichkeit. Unerheblich ist es, 5

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dass die Darstellungen auch Widerwillen und äbscheu erregen können.

Die Entscheidung, ob eine Darstellung unzüchtig ist, ist weitgehend Tatfrage (RGSt 21, 306). Allerdings muss der Tatrichter die Umstände im Urteil aufführen, die sie nach seiner Meinung unzüchtig erscheinen lassen, damit

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N das Revisionsgericht prüfen kann, ob der Tatrichter die

5 Beurteilung von der richtigen rechtlichen Auffarsung her

8 vorgenommen hat. Die Inhaltsangaben und Beschreibungen des Landgerichts reichen für diese Feststellung aus. Da-

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bei ist es unerheblich, dass das Landgericht bei dem "Roman der Wollust" (S’44) nur einen bezeichnenden Satz erwähnt hat; denn für dieses Buch ergibt sich die Unzüchtigkeit weiterhin aus den beigefügten Lichtbildern, die

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nackte Partner in geschlechtlichen Szenen wiedergeben. Bei dem Roman "Sophie Kallhofer" ist zwar auch nur ein Satz wiedergegeben (S 41), aber dieser stark anstössige Satz in Verbindung mit der Bezeichnung: der. Bücher als Dirnenroman und. Privatdruck lassen die Überzeugung der Strafkanmmer erkennen, dass der ganze Inhalt unzüchtig ist.

2, Die einzelnen Rügen des Angeklagten FB:

Die Strafkammer hat für einige Fälle nur festgestellt, dass der Angeklagte pornographische oder unzüchtige Schriften oder Bilder angepriesen oder verkauft hat. Diese Feststellungen reichen im Zusammenhang mit den übrigen Feststellungen für eine Verurteilung aus, weil

erkennbar die Strafkammer damit Darstellungen der Art ge-Meint hat, wie sie sonst ausreichend deutlich im Urteil beschrieben sind. Die Strafkammer hat nicht bei allen Bildern und Schriften ausdrücklich: festgestellt, dass sie vom Angeklagten zwecks Verkaufs vorrätig gehalten oder verkauft worden sind. Auch das folgt aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe; denn das Landgericht befangt. sich nur nit den bei den Angeklagten beschlagnahnten, von ihm für „sine Verbreitung vorrätig gehaltenen oder tatsächlich = verbreiteten Darstellungen. Dem Urteil: ist. ferner als: tat-

" sächliche. Feststellung zu entnehmen, dass der: Angeklagte

. äuch ‚nach September 1950 derartige Schriften verbreitet: "hat; denn es heisst im Urteil (S 17), dass der ‚Angeklagte seinen Geschäftsbetrieb "noch hach der Richtung verbreiterte, dass ‚et auch grob unzüchtige Fotos verkaufter. Bezüglich der Fotos ist entgegen der Auffassung der Revision ausdrücklich festgestellt, dass der Angeklagte diese . Lichtbilder zwecks Verbreitung vorrätig gehalten und auch verbreitet, nämlich verkauft hat (S 17/18, 25, 27).

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Bei einigen weiteren Schriften (Nr. 57 bis 69, S 46 bis 75) hat das Landgericht die Unzüchtigkeit bejaht, weil der Angeklagte diese möglicherweise kulturhistorisch bedeutsamen Werke wahllos jedem Interessenten angeboten hat. Die Strafkammer meint, bei einem beschränkten Bezieherkreis hätte ein Rechtfertigungsgrund (Vertrieb zum erlaubten Zweck) bestanden, der dem Angeklagten jedoch nicht zugute komme. Diese Ausführungen sind nicht zutreffend, doch ist das Ergebnis richtig. Bei. diesen

Büchern handelt es sich um Werke mit den Titeln "Illustrier-

te Sittengeschichten",. "Die Geschichte der erotischen Kunst", "Sexualpsychologie" usw. Der Senat folgt auch hier der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Wissenschaftliche und künstlerische Darstellungen können unzüchtige Dinge behandeln. Wissenschaft und Kunst 'können aber die Darstellung veredeln und vertiefen. Wenn die künstlerische oder wissenschaftliche Form die Schilderung geschlechtlicher Vorgänge derart vergeistigt, veredelt, verklärt oder verharmlost, dass eine Verletzung des geschlechtlichen Schamgefühls unterdrückt oder vermieden wird, dann ‘ist die Darstellung nicht unzüchtig (Rast 37, 315; 56, 175; BGHSt 3, 295). Das ist kein blosser ‚Rechtfertigungsgrund, sondern eine Folge der Relativität des Begriffes des Unzüchtigen, die einen strafbaren Tatbestand überhaupt entfallen lässt. Dabei sind die gesamten Umstände . zu berücksichtigen, also auch der Bezieherkreis. Die Bezieher des Angeklagten waren nach den Feststellungen kein geschlossener Kreis etwa von Wissenschaftlern oder Kunstinteressenten, sondern nach dem Schriftwechsel durchweg Leute, die ärastische Schilderungen geschlechtlicher Vorgänge oder Perversitäten zu sehen oder zu lesen wünschten.

Der wiedergegebene Inhalt der Werke, in Verbindung mit der Art

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der Anpreisung und des Vertriebs lassen die Folgerung der Strafkammer nicht als fehlerhaft erscheinen, dass der Angeklagte auch insoweit gegen § 184 Abs. I Nr. 1 StGB verstossen hat.

3. Die Revision des Angeklagten BB wiederholt teilweise das Vorbringen des Angeklagten FB und bedarf insoweit keiner Erörterung. PB ist nur verurteilt. weil er unzüchtige Lichtbilder für die von Fels vertriebenen Bücher angefertigt und in die fertigen Stücke des "Romans der „“ollust" eingeklebt hat. Die Strafkammer nimmt an, dass er damit unzüchtige Darstellungen zum Zwecke der Verbreitung hergestellt hat. Das enthält nach den vorstehenden Ausführungen keinen Kechtsfehler.

Die Revision meint, der Angeklagte hätte nur wegen 3eikilfe zur Tat des Angeklagten Fe verurteilt werden können. Die Strafkammer hat den Angeklagten als Täter verurteilt, weil es unerheblich sei, dass seine Handlungen nur einen Teil des gesamten Herstellungsvorganges bildeten, weil er selbständig einen der Tatbestände des § 1§ 4 StGB vollständig erfüllt habe. Damit ist erkennbar gemeint, dass der Angeklagte insoweit jedenfalls den Täterwillen hatte. Auch das ist rechtsfehlerfrei.

4. Die Nachprüfung des Urteils ergibt sonst keine Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten. Bezüglich des „ngeklagten FEB muss die Sache aber an das Landgericht zurückverwiesen werden, damit die Strafkammer die Anwendung des jetzt eingefügten § 23 StGB prüfen kann.

III. Jie Revision der Staatsanwaltschaft greift die Verurteilung des Angeklagten F@P nur im Strafausspruch deshalb an, weil unterblieben ist, die Linziehung der Vervıeifaliigungsgeräte auszusprechen. hkach den Feststcllungen des Urteils hat der Angeklagte Fi zwei Verviel-

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fältigungsgeräte für die Herstellung der beanstandeten Druckschriften benutzt (S 14, 18, 20). Das Urteil befasst sich mit der Frage der Einziehung dieser Geräte nicht, obwohl diese köglichkeit nach § 40 StGB bestand. Das Urteil muss daher insoweit aufgehoben werden. “iner Aufhebung

des übrigen Strafausspruches bedarf es nicht, weil dieser durch den Rechtsfehler nicht beeinträchtigt ist. Jie Frage der Einziehung eines zur Ausführung der Tat benutzten Gegenstandes ist von dem sonstigen. Strafausspruch trennbar

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Dr. Noericke Dr. Dotterweich Werner Dr. Arndt . Menges