BGH Entscheidung vom 29.04.1954 – 3 StR 757/53

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1. Gesetz: StGB § 23 Abs 3 Nr 2

Rechtssatz: Die in den letzten fünf Jahren vor Begehung der Straftat angeordnete Aussetzung diner Freiheitsstrafe, die ein Besatzungsgericht in Deutschland verhängt hat, steht der Strafaussetzung zur Bewährung nach § 23 Abs 3 Nr 2 StGB nicht entgegen.

2. Gesetz: StPO §§ 140 Abs 3, 201 Abs !

Rechtssatz: Der Angeklagte ist nur dann in einer dem Gesetz entsprechenden Weise auf sein Recht. nach §§ 140 Abs 3, 201 Abs 1 StPO die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, hingewiesen, wenn er ohne weitere Erkundigungen erkennen kann, daß die Besteilung des Verteidigers nur von seinem fristgemäß zu stellenden Antrag abhängt.

Aktenzeichen: 3 StR 757/53

Urt. d. BGH. v. 29. April 1954 LG Frankfurt /Main

3_StR_ 757/53

ImNamen des Volkes

In der Strafsache ‘ gegen

1. den Koch Mamut S a HF — gr ohne festen Wohnsitz, &eboren en®@. in NEED (UASSR.), zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, .

2. den Mechaniker Pawel W mx 287 aus OM-EEE an ve, geboren am &. > in Vediiiii>

(DEM), zur Zeit in anderer Sache in Untersuchungshaft, 3. die Kaufmännische Angestellte Waltraut MU WB aus

BR —— MB geboren anD. ED EB in Seww/Nie- ,

4. den Autoschlosser Hans E xy —grm Ei ei ME, geboren am @. REED in FD am 1,

wegen schweren Diebstahls u.a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. April 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof.Dr. Busch Bundesrichter kartin Bundesrichter Maass "als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt REED als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten So, sup und EB wirä das Urteil des Landgerichts in

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Frankfurt am Main vom 22. Januar 1953 mit den Feststellungen aufgehoben:

a) soweit es den Angeklagten SelB wegen schweren Diebstahls schuldig gesprochen hat, außerdem im Gesamtstrafausspruch;

b) soweit es die Angeklagte MüP wegen gewerbsmässiger Hehlerei verurteilt hat, im Strafausspruch, ferner im Gesamtstrafausspruch;

c) soweit es den Angeklagten EB betrifft, in vollem Umfang.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten Sa und KÜ@WED sowie die Revision des Angeklagten "ei - werden verworfen.

.a) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der drei Angeklagten, an das Landgericht zurückverwiesen.

b) Der Angeklagte VCEEEEP hat die Kosten seiner Revision zu tragen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte Sa@ ist vom Landgericht wegen schwe-

ren Diebstahls und wegen des Versuchs eines solchen Verbrechens unter Einbeziehung der durch zwei andere Urteile verhänsten Strafen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt worden. Mit seiner Revision wendet er sich gegen die unrichtige Anwendung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist nur im Falle der Verurteilung wegen des vollendeten schweren Diebstahls begründet.

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Der Angeklagte Ve ist wesen erschwerter Begünstigung nach § 258 Abs 1 Nr 2 StGB zu einer Gefängnisstrafe von acht Honaten verurteilt worden. Seine Revision, mit der er die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, bleibt erfolglos.

Gegen die Angeklagte Mi hat das Landgericht wegen fortgesetzter, gewerbsmässiger Hehlerei und wegen fortgesetzten Betruges eine Gesamtstrafe von einem Jahr unä fünf Monaten Zuchthaus verhängt. Ihre Revision, die mit der Sachrüge und der Verfahrensbeschwerde begründet ist, hat nur zum Teil Erfolg.

Den Angeklagten EB hat das Landgericht - unter Freisprechung von anderen Anklagepunkten - wegen der glei-

‚chen Verbrechen und Vergehen, wegen deren es die Mitange-

klagte KB für schuldig befunden hat, zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zwei Monaten Zuchthaus verurteilt. Zur Begründung seiner Revision trägt er vor, das Landgericht habe die Vorschriften über das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts verletzt. Die Verfah-

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rensrüge führt zur Aufhebung des Urteils.

I. Die Revision des Angeklagten See:

1. Von Witte Juni bis zum 1 Oktober 1951 wurden auf dem Güterbahnhof in Frankfurt am Hain vielfach mit Plomben gesicherte Gäterwasen erbrochen und ihr Inhalt gestohlen. Den Dieben fielen vornehmlich große Hengen wertvoller Stoffe und Bekleidungsstücke in die Hände. Hau»ttäöter war der bereits rechtskrüftig verurteilte Pole Sc. In zwei Fällen dieser Diebstähle war auch der erheblich vorbestrafte Russe Sa pyeteiligt. Er war erst am 1. September 1951 nach der Teilverbüssung einer längeren, wegen schweren Diebstahls verhängten Strafe aus dem Gefängnis entlassen worden, und stieß etwa eine Woche später auf den ihm gut bekannten, als Wittäter und Hehler beteiligten unä deswegen bereits verurteilten Ukrainer Po, der ihn mit Szll> zusammenbrachte.

2, In der Nacht zum 10. September 1951 erbrach SZ einen gesicherten Güterwagen, aus dem er i8 Pakete mit Herrenbekleidungsstücken im Werte von 18 000 Di herausholte. Er warf seine Beute die Böschung des Bahndammes herunter. Noch auf dem Bahngelände, jedoch in der Nähe einer öffentlichen Straße blieb sie dort im Gebüsche versteckt liegen. In diesem Augenblick kamen Sa und Po herbei und sahen die Pakete im Gebüsch. Im Gegensatz zu Sa wußte PoEEB sofort, was sich in ihnen befand; er ordnete auch sogleich an, daß sie in die nahe gelegene Wohnung der Angeklagten MB gebracht werden sollten. Diese verweigerte aus Angst vor einer Entdeckung in diesem rall deren Annahme, so daß sich Po-GEB una Sa entschlossen, die Pakete in die Wohnung

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des Ukrainers zu bringen Infolge eines Zwischenfalles und des Umstandes, daß die Polizei den Lagerplatz der Pakete am Bahndamm fand, konnten beide nur vier Pakete bergen. Deren Inhalt verwertete Po.

Nach der Annahme des Landgerichts erkannte Sa» in dem Augenblick, als Po@WED den Abtransyort der Diebesbeute anordnete, daß dieser mit den übrigen Tätern zusammenarbeitete. Darauf faßte auch Sa iaen Entschluß, en diesem Diebstahl mitzuwirken. Er tat es, indem er half, das Diebasgut wegzuschaffen, es also aus dem vorläufigen in den endgültigen Gewahrsam der Täter zu bringen. Hierin hat das Landgericht eine Teilnahme als Mittäter gesehen. Es hat ihn deshalb als Mittäter am schweren Diebstahl bestraft, und ihm die Erschwerungsgründe der §§ 243 Nr 2 und Nr 4 StGB zugerechnet, weil er im Augenblick seines Tatentschlusses erkannte, auf welche Weise das Diebesgut an seinen vorläufigen Lagerplatz gelangt war.

Diese rechtliche Würdigung will die Revision nicht gelten lassen.

3. a) Ihr ist zuzugeben, daß nach den tatrichterlichen Feststellungen in dem Augenblick, in dem die Pakete . am Rande des Bahndamms versteckt lagen, der Gewahrsam der Bundesbahn bereits beseitigt und ein neuer, wenn auch ungesicherter Gewahrsam der Diebe begründet war. Der Diebstahl war damit rechtlich vollendet. Das schließt nicht aus, daß er tatsächlich noch nicht abgeschlossen war. Den Dieben kam es nach den Feststellungen des Tatrichters darauf an, ihre Beute alsbald vom Bahngelände, das an eine öffentliche Straße grenzte, in die Wohnung cines Hehlers oder Mittäters zu schaffen, weil sie sie

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erst dort für gesichert hielten. Bis zum Zeitpunkt der endgültigen Bergung an dem hierfür in Aussicht genommenen Platz ist eine Beteiligung am Diebstahl in der Form der Mittäterschaft oder Beihilfe möglich, wie das Reichsgericht und der Bundesgerichtshof schon oft entschieden haben (BGHSt 2, 344 /3467; 4 StR 484/52 vom 15. Januar 1953, 3 StR 283/52 vom 13. Mai 1953). Die nach der Vollendung i eines Verbrechens oder Vergehens dem Täter geleistete Hilfe kann auch als Begünstigung strafbar sein. Ob eine Teilnahme an der Haupttat oder Begünstigung vorliegt, hängt

im wesentlichen von der Willensrichtung des Mitwirkenden % ab. Bei der Begünstigung geht der Wille des Handelnden

| dahin, dem Täter die, Vorteile seiner Tat zu erhalten, wüh- #3 rend Mittäter und Gehilfen die Förderung der Tat selbst wollen. Diese Abgrenzung zwischen Begünstigung und Teilnahme nach der Willensrichtung des Handelnden wird nicht nur in der Wissenschaft vertreten, sondern entspricht

auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BEiSt 4, 132 /1337, 4 StR 484/52 vom 15. Januar 1955)

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Hier lassen die Feststellungen des Tatrichters keinen Zweifel darüber, daß der Angeklagte sich nicht wegen Begünstigung, sondern als Teilnehmer strafbar gemacht hat. Nachdem er nämlich gemerkt hatte, daß Po nit den unbekannten Tätern zusammenarbeitete, wollte er auch mit ihnen "gemeinsame Sache" machen. Dementsprechend folgte er den Anweisungen des eingeweihten Mittäters Polowicz-

b) Unzureichend sind aber die Feststellungen des Urteils zu der Frage, ob der Beschwerdeführer Sa» als Mittäter oder Gehilfe an der Haupttat mitwirkte. Zwar ist auch dann, wenn die Teilnahme sich auf die Hilfe bei der Bergung des Diebesgutes beschränkt, sogar die Haupt-

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täter unbekannt bleiben, die Annahme einer Mittäterschaft nicht ausgeschlossen. In einem solchen Falle bedarf es jedoch ®@iner besonders sorgfältigen Erörterung der Willensrichtung, mit der der Handelnde seinen Tatbeitrag leistet.

Wirkt er mit, weil er sich als mitverantwortlich an dem Gelingen des Unternehmens betrachtet, so daß er sich die von den anderen Mittätern übernommenen Handlungen zurechnen lassen will, so handelt er als Mittäter. Geht sein Wille dagegen nur auf die blosse Förderung der Haupttat, ohne Übernahme der Tatverantwortung, so ist er Gehilfe.

Dem Urteil ist bisher nicht zu entnehmen, ob der Angeklagte Sa mit dem Willen des Gehilfen oder demjenigen des Täters handelte. Es sagt auch nichts darüber, ob er an dem Erfolg: des Unternehmens in irgendeiner Weise beteiligt werden sollte, ob ihm z.B. von Pol ein Anteil an der Beute in Aussicht gestellt worden war. Auch die Mitteilungen des Urteils über die Verwertung der Kleiäungsstücke, die offenbar nur einen Teil des Inhalts der vier &geborgenen Pakete ausmachten, lassen keinerlei Schlüsse auf einen Gewinnanteil des Beschwerdeführers zu. Es bleibt deshalb unklar, in welcher Weise die für die Beurteilung der Teilnahmeform entscheidende Willensrichtung von einem etwaigen Interesse am Erfolg des Unternehmens abhängig gewesen sein könnte.

c) Dieser Mangel ausreichender Feststellungen nötigt zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte Sa®- @B als Mittäter an dem schweren Diebstahl vom 10. September 1951 verurteilt worden ist.

Entgegen den Ausführungen der Revision ist dagegen aus Rechtsgründen die aus dem Urteil zu entnehmende Fest-

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stellung das Landgerichts nicht. zu beanstanden, daß der Angeklagte Sa seinen Tatbeitrag - sei es als Gehilfe, sei es als Mittäter - in Kenntnis der Erschwerungsgriünde des § 243 Abs 1 Nr 4 leistete (BGUSt 2, 344 /3467).

4. In einem anderen Falle vereinbarte Sa seine Beteiligung an einem derartigen Eisenbahndiebstahl mit PO schon vor Beginn der Tat. Auf Grund dieser Abrede erstiegen beide in den frühen Morgenstunden des 1. Oktober 1951 eine 15 m hohe Böschung zu den Bahngleisen des Güterbahnhofs, schlichen über zahlreiche Schienen, überkletterten Signaldrähte, überschritten weitere Bahndämme und Geleise und gelangten schließlich zu einem Geleis, auf dem mehrere Güterwagen abgestellt waren. Als beide sich diesen Waggons bis auf eine Entfernung von etwa 10 m genähert hatten, wurden sie von Beamten der Bahnpolizei umstellt und festgenommen.

Diese Beteiligung des Angeklagten Sa an den

nicht zur Vollendung gelangten Schweren Diebstahl hat das Landgericht als Versuch eines solchen Verbrechens in Tateinheit mit dem Versuch eines Verwahrungsbruches (88 133 Abs 1, 43 StGB) gewertet. Der Versuch des Verwahrungsbruches ist nicht strafbar (§ 43 Abs 2 StGB). Nach der Urteilsformel ist der Angeklagte Sa auch nur wegen versuchten schweren Diebstahls bestraft worden.

Einer Aufhebung oder Änderung des Schuldspruchs in diesem Punkte bedarf es nicht, da die rechtliche Würdigung des Landgerichts im übrigen keinen Rechtsfehler erkennen läßt.

Wie die Revision übersieht, befand sich der Beschwerdeführer bereits auf dem nach § 243 Nr 4 StGB be-

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sonders geschützten Gelände der Bundesbahn, deren gesicherte Transportgüter gestohlen werden sollten. Zwar-hatten die Täter noch nicht begonnen, die besonderen Sicherungen des Gewahrsams an den Beförderungsgütern zu beseitigen,

sie waren aber nicht mehr weit davon entfernt, das zu tun. Es war nämlich auch keineswegs ungewiß, wie die Revision meint, welche Güterwagen erbrochen werden sollten. Den Feststellungen des angefochtenen Urteils ist vielmehr un- . Mm bedenklich zu entnehmen, daß die Täter nicht nur eine Gelegenheit auskundschaften wollten, sondern es auf die Wagen abgesehen hatten, die auf dem Geleis Nr 13 abgestellt waren und denen sie sich auf eine Entfernung von iO m genähert hatten. Hierdurch war eine unmittelbare Gefährdung

des geschützten Rechtsguts eingetreten (BGHSt 2, 380; 3, 298). Der Beschwerdeführer ist demnach zu Recht wegen versuchten schweren Diebstahls in Tateinheit mit versuchtem Verwahrungsbruch verurteilt worden.

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Auch die Erörterungen des Landgerichts zur Strafzumessung sind nicht zu beanstanden. Die Aufhebung des Urteils in dem Falle des vollendeten schweren Diebstahls vom 10. September 1951 ergreift jedoch auch die Gesamtstrafe, die das Landgericht je nach dem Ergebnis der neuen Verhandlung wiederum bilden muß.

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II. Die Revision des Angeklagten VWgguuun: :

Die Verurteilung dieses Angeklagten wegen erschwerter Begünstigung nach § 258 Abs 1 Nr 2 StGB beruht auf 2. folgenden Feststellungen: he

1. Der bereits rechtskräftig verurteilte Mitangeklag- ar te Sci, der im Sommer 1951. nach seiner Entlassung

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aus der Strafhaft zahlreiche Eisenbahndiebstähle beging, erbrach am 17. September 1951 einen plombierten Güterwagen, der auf dem Güterbahnhof in Franlifurt am Main abgestellt war. Ihm entnahm er elf Pakete und einen Ballen mit Herrenanzügen und Herrenmänteln im Werte von mehr

als 10 000 DIl. Diese Pakete trug er vom Bahndamm herab

zu einer Garage, die am Fuße der Böschung in der Mönchhofstraße gelegen war. Nachdem er sie in dem Raum zwischen Garagenrückwand und Böschung vorläufig aufgestapelt hatte, weckte er gegen 4 Uhr morgens den Angeklagten W>- DB aus dem Schlafe, um ihn zu bewegen, mit seinem Kraftwagen für ihn die Pakete abzufahren: WemB vwilliste schließlich ein, weil ihm das von Sci versprochene, zuletzt auf 50 DU erhöhte Entgelt lockte Sze-EB fuhr darauf mit dem Beschwerdeführer zur ilönchhofstraße und ließ VB vor ier erwähnten Garage warten. Er holte dann sechs Pakete hervor, die in dem Wagen verladen wurden. Auf Geheiß des Diebes hatte sie V-EB in den Rebstücker Wald zu fahren, wo Szb seine Beute auslud und im Dickicht versteckte. Obwohl er angeblich dazu nicht geneigt war, fuhr VB mit seinem Auftraggeber noch ein zweites Ual zu der erwähnten Garage, um weitere Pakete zum Waldversteck abzufahren. Hierbei wurden die beiden von der ?Tolizei verfolgt und mußten das Fahrzeug nebst der weiteren Beute verlassen.

Nach den Feststellungen des Urteils war sich VeHEEEEEEEED spätestens vor Beginn der zweiten Fahrt darüber im klaren, daß die Pakete auf dem Gelände der Bundesbahn gestohlen worden waren. Nach der Überzeugung des Tatrichters rechnete der Beschwerdeführer auch in diesem Augenblick damit, daß die Pakete unter den erschwerten Voraussetzunsen des § 243 Nr 2 oder 4 StGB entwendet

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worden waren. Trotzdem übernahm er noch diese zweite Fahrt, weil er sich die ihm versprochene Verglitung von 50 DM nicht entgehen lassen wollte.

2. Die Verurteilung des Angeklagten Vegiiuiunn vregen Begünstigung nach § 258 Abs 1 Nr 2 StGB läßt keinen

Rechtsfehler erkennen. Wie auch die Revision nicht in Zweifel ziehen will, genügt es, wenn der Täter es für möglich hält, daß der Diebstahl, dessen Vorteile er aus Eigennutz dem Vortäter erhalten will, unter einen der Erschwerungsgründe des § 243 StGB fällt. Daß der nach den Feststellungen des Tatrichters besonders intelligente Angeklagte VD Garan gedacht hat, daß diese Pakete möglicherweise aus einem erbrochenen Güterwagen stammten und er trotz dieser Erkenntnis die Fanrt ausführte, hat das landgericht zwar knapp aber ausreichend dargelegt. Nach den Unständen, die von dem Angeklagten richtig gewürdigt wurden, befanden sich derartige Güter nicht in offenen, sondern in gesicherten Waggons. Der An ‚eklagte führte die zweite Fahrt aus, um die versprochene Vergütung zu verdienen. Aus diesem eigennützigen Grun&half er einem Täter

bei der Sicherung der Beute, ohne irgendeine sonstige Förderung des zwar rechtlich vollendeten, aber tatsächlich noch nicht abgeschlossenen Diebstahls zu wollen. Die Merkmale des § 258 Abs 1 Nr 2 StGB sind danach erfüllt.

Was die Revision des Angeklagten demgegenüber bemängelt, sind im wesentlichen nur Ungenauigkeiten des Ausdrucks, die den Bestand des Urteils nicht gefährden können. Daß das Landgericht über die Vorstellungen des Angeklagten hinsichtlich der einzelnen, die Vortat erschwerenden Umstände keine eingehenderen Feststellungen getroffen hat, ist unschädlich, weil sich diese bereits erwähnten Tatum-

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stände eines Transportdiebstahls für den intelligenten Angeklagten von selbst ergaben.

3. Die Revision des Angeklagten muß deshalb verworfen werden. Auch eine Zurückverweisung zur Prüfung einer etwaigen Strafaussetzung zur Bewährung nach § 23 StGB kan nicht in Betracht. Das Revisionsgericht könnte allerdings nach § 354 a StPO, § 2 StGB die erst nach der Aburteilung Aurch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz eingeführte Strafaussetzung zur Bewährung, die eine mildere Bestrafung im Sinne des § 2 StGB erlaubt, berücksichtigen. Der Prüfung der Frage, ob eine Strafaussetzung zur Bewihrung anzuordnen ist, steht auch nicht entgegen, daß dem Angeklagten im Juni 1951 durch ein amerikanisches Polizeigericht in Deutschland zwei Monate einer wesen versuchten Diebstahls verhängten Gefängnisstrafe von sechs iHonaten bedingt erlassen wurden und ihm hierbei eine Bewährungsfrist bewilligt worden war.

Nach § 23 Abs 3 Nr 2 StGB darf Strafaussetzung zur Bewährung nicht angeordnet werden, wenn dem Verurteilten während der letzten fünf Jahre vor Begehung der Straftat die Vollstreckung der im Inlande erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadenwege ausgesetzt war. Wie der Bundesgerichtshof im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu der ähnlich liegenden Fraöe, was als tInland" im Sinne des § 244 »>tGB anzusehen ist, bereits entschieden hat (NJW 1952, 151 Nr 22), ist der Begriff des Inlands in § 244 StGB nicht räumlich zu verstehen. Entscheidend ist vielmehr, daß nur bei Urteilen deutscher

‘Gerichte kein Zweifel darüber angebracht ist, daß die

Verurteilung den Grundsätzen des deutschen Strafrechts entspricht und deshalb geeignet ist, die Voraussetzungen

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des Rückfalls zu erfüllen. Diese Überlegungen müssen auch fir die Entscheidung der Frage xelten, ob nach » 23 Abs 3 Nr 2 StGB die innerhalb der letzten fünf Jahre angeordnete Aussetzung einer im Inland erkannten Strafe Entscheidungen deutscher Gerichte voraussetzt oder ob auch eine durch die Besatzungsgerichte verhängte Strafe mit der von den Besatzungsmüächten angeordneten Strafaussetzung die Gewährung der Strafaussetzung zur Bewährung ausschließt. Für die Auslegung, daß nur die Entscheidungen deutscher Gerichte einer neuen Strafaussetzung zur Bewäarung entgegenstehen, spricht hier, daß sowohl die Verurteilung wie die Anordnung einer solchen Maßnahme durch die Besatzungsmächte vielfach nach Gesichtspunkten erfolgt, die dem deutschen Strafrecht fremd sind oder in ihm nicht die Bedeutung haben, die ihnen im Besatzungsrecht zukonmt. Die Unterschiede zwischen bedingter Strafaussetzung nach deutschem Recht

und dem Recht der Besatzungsmächte sind so bedeutsam, daß deshaib auch in § 23 Abs 3 Wr 2 StGB nur Erkenntnisse deutscher Gerichte in Betracht kommen (vgl Wahl, „as Gnadenrecht der Besatzungsmüchte in "Das Gnadenrecht der Bundesrepublik Deutschland", 5 253, ferner: Bekanntmachung der amerikanischen Militärregierung (HessGVBl 1949, S 14), Kniesch, Gnadenverfahren gegen!iber Personen, die durch Militärgerichte der US-Besatzungsmacht verurteilt worden sind, NJW 1949, 8 377). |

Da der Angeklagte am 29. Februar 1950 durch ein amerikanisches Polizeigericht verurteilt und ihm nach der Verbüssung eines Teils der Strafe deren Rest seit dem 24. Juni 1951 bedingt erlassen worden ist, käme für die hier vom Tatrichter verhängte Strafe von acht Monaten Gefängnis eine Strafaussetzung zur Bewährung in Betracht, wenn nicht das Lendgericht in den Urteilsgründen auf die

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Tatsache besonderes Gewicht gelegt hüt e, daß der Aangeklag-

te kaum drei lionate nach seiner Entlassung aus der Strafnaft,. die er wegen versuchten Diebstahls zu verbüssen hatte, wieder straffällig wurde und einem Eisenbahndieb half, die Beute in Sicherheit zu bringen. Diese Darlegungen kennzeichnen zugleich die Persönlichkeit des Angeklagten in einer Weise, die es dem Tatrichter nach § 23 Abs 2 StGB verwehrt, Strafaussetzung zur Bewährung anzuordnen, weil nicht zu erwarten ist, daß der Angeklagte in Zukunft ein gesetzmässiges Leben führen wird.

III. Die Revision der Anzeklagten Wüb:

Die bereits erwähnten Eisenbahndiebe Sziib und POWEEEEEB sowie ein weiterer Mittäter veräußerten einen großen Teil der gestohlenen Waren, vor allem Stoffe, Dekken, Wäsche, Anzüge zu niedrigen Preisen an die Angeklagte Waltraut MW und ihren Geliebten, den Angeklagten Hans EB: Dieser lebte mit Waltraut MU zusammen und kam für ihren Unterhalt auf. “

Die Angeklagte MU verkaufte die Waren zum größten Teil mit Gewinn weiter, den Rest behielt sie für ihren e!- genen Bedarf. Die Käufer wurden über die ‚Ierkunft der Sachen vielfach durch unwahre Angaben getäuscht, so daß sie sie arglos erwarben.

Das Landgericht hat ferner festgestellt, daß die Angeklagte von Anfang an wußte, daß es sich bei den von ihr aufgekauften Textilwaren um Diebesgut handelte. Von vornherein erwartete sie weitere Lieferungen dieser Art. Es ging ihr darum, sich durch den Ankauf des Diebesguts eine laufende Nebeneinnahme zu verschaffen. Ihre Verur-

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G. 1/5

teilung weisen fortgesetzter gewerbsmässiger Jehlerei und wegen Tortgesetzten Betruges ist demnach gerechifertigt.

Die Revision meint, das Merkmal gewerbsmässigen Handelns läge nicht vor, weil sie sich nur von Fall zu Fall etwas verdienen wollte. Die Feststellungen des Urteils ergeben jedoch zweifelsfrei, daß die Angeklagte aufkaufte, weil sie sich auf diese Weise eine laufende Nebeneinnahme verschaffen wollte. Daß der gewerbsmässige Hehler seine Tätigkeit nicht als kriminelles Gewerbe zu betreiben braucht, hat der Bundesgerichtshof schon entschieden, worauf die Revision selbst hinweist. Was sie im übrisen noch vorbringt, richtet sich nur gegen den Strafausspruch, Wie durch die Sitzungsniederschrift bestätigt wird, beantragte der Verteidiger der Angeklagten über den Gesundheitszustand seiner Auftraggeberin , auch im Hinblick auf die Strafzumessung, das Gusachten eines Sachverständigen einzuholen. Diesem Antrag kam das Gericht in der Weise nacn, daß ein Facharzt geladen wurde, der an der Verhandlung teilnahm und gegen Ende der zweitägigen Hauptverhandlung ein Gutachten erstattete. Im Einklang nit dem Inhalt dieses Gutachtens bejahte der Tatrichter die Verantwortlichkeit der Angeklagten. Dem tritt auch die Revision nicht entgegen, sie bemängelt aber, daß im Rahmen der Strafzumessungsgründe das vom medizinischen Sachverständigen anerkannte Nervenleiden der Angeklagten nicht berücksichtigt worden sei: Die Revision behauytet deshalb eine Verletzung des § 267 abs 3 StPO. Die Rüge ist jedoch nicht begründet. Auch wenn die von der Revision behauptete Krankheit vorlag, mußte das Lendgericht auf diesen Umstand in den Gründen seines Urteils nur dann eingehen, wenn er für die Höhe der Strafe be-. stimmend war. Das war offenbar nicht der Fall, da nach

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den Feststellungen des Urteils keinerlei Umstinde gegeben waren, die die Verantwortlichkeit der Angeklasten in irsendeiner Weise herabsetzten.

Das Urteil muß indessen aus einem anderen Grunde im Strafausspruch aufgenoben werden. Nach seiner Verkündung wurde die Vorschrift des § 260 StGB geändert. Der durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz angefügte Absatz 2 des § 260 StGB läßt bei mildernden Umständen jetzt eine Gefängnisstrafe zu. Diese nach der Tat, aber vor Rechtskraft des Urteils eingetretene Milderung des Gesetzes kann auch das Revisionsgericht nach 93 2 StGB, 354 a StPO beachten. Da es nicht ausgeschlossen ist, daß der Tatrichter mildernde Umstände für gegeben hält, muß die Sache zur ?riüfung dieser Frage an das Landgericht zurückverwiesen werden.

IV. Die Revision des Angeklagten Egg:

Dieser Angeklagte ist wegen der gleichen Verbrechen und Vergehen, wegen der die Angeklagte Wi verurteilt wurde, bestraft worden. Der der Verurteilung zugrunde liegende Sachverhalt entspricht weitgehend dem, der zur Revision der Angeklagten Kü@WWP dargestellt wurde.

Mit seiner Verfahrensrüge beanstandet dieser Angeklagse, gfass er entgegen der Vorschrift des § 201 Abs 1 StPO nicht auf sein Recht, nach § 140 Abs 1 Nr 2, Abs 3 StPO die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, hingewiesen worden sei und es deshalb unterlassen habe, einen solchen Antrag zu stellen. Bei Kenntnis seiner Rechte, so behaeuptet der Beschwerdeführer, hätte er die Bestellung eines Verteidigers rechtzeitig beantragt.

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Diese Rüge ist begründet. Nach dem Inhalt der Anklageschrift wurde dem Angeklagten Essing gewerbsmiüssige Hehlerei, also ein Verbrechen, zur last gelegt. Wie sich aus den Akten ergibt, wurde ihm mit der Angelillageschrift ein Vordruck zugestellt, in dem er auf seine Rechte nach § 140

“ StPO nur ganz allgemein hingewiesen wurde. Der Hinweis lautet nämlich: "Sie haben ferner das Recht, die Bestellung eines Pflichtverteidigers zu beantragen, falls einer der Fälle der notwendigen Verteidigung vorliegt (§ 140 StPO)." Diese Belehrung entspricht nicht der Vorschrift des § 201 Abs 1 StPO. Der Hinweis auf das Recht, die Bestellung eines Verteidigers zu beantragen, wenn ein Verbrechen in Frage kommt, muß so klar gehalten sein, daß der Angeklagte erkennen kann, daß in seinem Falle die Bestellung des Verteidigers nur von seinem Antrag abhängt. Diesen Anforderungen genügt die wiedergegebene Belehrung nicht, weil sie weitere Erkundigungen nach dem Inhalt des § 140 StPO nötig machte. Da der Angeklagte überhaupt keinen Antrag auf Beiordnung eines Verteidigers gestellt, nach dem Inhalt der Sitzungsriederschrift auch keinen Wahlverteidiger hatte, ist nicht auszuschließen, daß es auf den mangelhaften Hinweis zurückzuführen ist, daß der Angeklagte die Stellung eines Antrags nach § 140 Abs 3 StPO unterließ. Es ist möglich, daß er.seine Verteidigung im Beistand eines Rechtsanwalts zweckmässiger und erfoigreicher geführt hätte als

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mochte.

Dieser Rechtsfenler zwingt zur Aufhebung des Urteils, soweit es den Angeklagten Ei vetrifft.

Hinsichtlich der Sachrüge kann im wesentlichen auf das verwiesen werden, was zur Revision der Angeklagten Müß-

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@B zcsagt worden ist. Nach den bisherigen Feststellungen des Lendgerichts ist die Verurteilung wegen gewerbsmässiger Hehlerei nicht zu beanstanden. Auch der Umstand, daß EEE seine Einnahmen aus den Hehlereigeschäften möglicherweise an die Mitangeklagte NED weitergap, schließt nicht aus, daß er bei dem Ankauf der Waren aus Eigennutz handelte. Unerheblich ist, wie er das .mit den Hehlergeschäften verdiente Geld verwandte.

Rotberg Koeniger Busch

Martin Maass

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