BGH Entscheidung vom 19.03.1953 – 3 StR 765/52

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Für das Nachschlagewerk ! für :ie amtliche Sammlung !

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Gesetz: Verordnung des Kinisterrats für die Reichsverteidigung von 17. Oktober 1939 (RGB1 I, 2107) §§ 1, 3, T5 Erlasse des damaligen Reichsführers 55 und Chef der Deutschen Polizei vom 9.4 1940 und 8.8 1942; kilStGB § 47; VO d.fr.Zentraljustizamtes f.d.Britische Zone von 23. Mai 1947 (VOBl BZ S 65) ärt I $ A.

Rechtssatz: 1.) Das Militärstrafrecht ist auf die Angehörigen der Polizeiverbände infolge deren Unterstellung bei besonderem Einsatz unter eine Sondergerichtsbarkeit in Strafsachen gem. der Verordnung von . 17. Oktober 1959 und den auf sie gestützten Srlassen anwendbar.

2.) Der Anwendung des § 47 MilStGB steht die Vorschrift des Art I § 4 der Verordnung des früheren Zentraljustizamtes für die Britische Zone vom 23. Wai 1947 (voB1 BZ S 65) nicht unbedingt entgegen.

3.) Kenntnis des Untergebenen im Sinne des § 47 Abs 1 Satz 2 Ar 2 MilStGB bedeutet dessen sicheres Wissen von dem verbrecherischen Zweck des ihm erteilten Befehls. Aktenzeichen: 3 StR 765/52 Urteil des BSH vom 19. Eärz 1953 SchwG Kleve

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Altwarenhändler Emil August K1 EI» aus CD, GE in KORB.

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2.) den Hilfsarbeiter Franz a aus B ‚ Kreis 0 geborer an W. u in: ,

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wegen Totschlages

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hat der 3. Strafsenat Ges Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. März 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg j | als Vorsitzender, N Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof.Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter WHaass als beisitzende Ricihter, Bundesenvalt NEED in der Verkandlung, Oberstaatsanwalt EEE bei der Verkündung als Vertreter der 3undesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: I. Die Revision des Angeklagten er das Urteil des Schwurgerichts in X vom 2. April 1952 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

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vie seit dem 2. April 1952 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

II. Auf die Revision des Angeklegten Pi wird das Urteil, soweit es ihn betrifft,

mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen,

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Von Rechts wegen

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Der Angeklagte KIEW ist wegen Totschlages (§ 212 \ StGB), begangen im September 1942 an einem russischen | Kriegsgefangenen, zu einer Gefängnisstrafe von fünf Jahren, der Angeklagte PEB wegen Beihilfe zum Totschlag zu einem Jahr und sechs konaten Gefängnis verurteilt worden.

Hiergegen haben die Angeklagten Revision eingelegt; mit der sie die Sachbeschwerde erheben.

Tas Recntsmittel des Angeklagten Ki ist nicht begründet; hingegen führt die Revision der Angeklagten

POEEEED zum Erfolg.

I. Zur Revision des Angeklagten KIp.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Totschlages begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Das Schwurgericht hat den Tatbestand des § 212 StGB sowohl zur äusseren wie zur | inneren Tatseite rechtsirrtumsfrei als verwirklicht erachtet, indem es gleichzeitig das Vorliegen eines der besonderen Tatbestandsmerkmale des § 211 StGB verneint hat. Daäurch, dass der Angeklagte den gefangenen Russen "umgelegt" hat, hat er vorsätzlich einen Kenschen getötet. Das Vorbringen der Revision, der Russe könne möglicherweise auch durch einen Schuss des kitangeklagten Plücken zu Tode gekommen sein, ist unbeachtlich, weil ihm die von Schwurgericht getroffenen Feststellungen entgegenstehen,

wonach allein der ingeklagte und nicht PO auf den Russen geschossen hat. Für die Annahme eines Totschlags-

versuchs fehlt es daher an jedem Anhaltspunkt-

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Wit der weiteren Einwendung, das Schwurgericht habe den "übergesetzlichen Notstend des Handelns auf Befehl"

rechtsirrig verneint, kann die Revision nicht gehört werden, weil sie sich mit ihren Ausführungen gleichfalls auf dem ihr verschlossenen tatsächlichen Gebiet bewegt.

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Das Schwurgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, der Angeklagte habe keinen bindenden Befekl der Gestapo gehabt, den Russen zu erschiessen. Sein Auftrag sei vielmehr dahin gegangen, den Gefangenen "umzulegen", falls er nicht transportfänig sein sollte. Diese Voraussetzung habe aber nicht vorgelegen, weil der Angeklagte bei gutem Willen den Russen zu dem Kriegsgefangenenlager hätte bringen könren und weil er sich dessen auch bewusst gewesen wäre. Diese Feststellung des Schwurgerichts ist bindend und nimmt allen Darlegungen der Revision die Grundlage, die sich auf das Vorliegen eines Befehls und auf die sich daraus etwa ergebenden rechtlichen Folgerungen beziehen. Sie sind damit unzulässig und bedürfen deshalb keiner Erörterung.

Zu Unrecht sieht die Revision einen Widerspruch bei der Würdigung der Aussage des Zeugen vi darin, dass das Schwurgericht den Angaben der 7eugen zum Teil gefolgt sei, obwohl der medizinische Sachverständige erhebliche Bedenken gegen dessen Beeiäigung geltend gemacht habe. Wie hierzu im Urteil ausgeführt ist, kat der Sachverständige ‘erklärt, bei-Einzelheiten der Bekunäungen

‘des Zeugen sei eine: falsche Sschdarstellung durch eine

subjektiv einseitige und voreingenommene Betrachtungsweise immerhin möglich, jedoch könne die Richtigkeit seiner Aussage allgemein nicht in Frage gestellt werden. Das Schwurgericht war danach nicht gehindert, im Rahmen des ihm in § 261 StPO singeräumten Rechts der freien Beweiswürdigung die Angaben des Zeugen Vi venigstens zum Teil bei seiner kritscheidung mit zu verwerten, und es bedeutet keinen Rechtsfehler, wenn eS dies getan

hat.

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. Unbegründet ist ferner das Vorbringen Jer Revision, der Angeklagte habe in entschuldbarem Irrtum über die Rechtmässigkeii, des ürschiessungsbefehls gehandelt, so dass ihm der Entschuldigungsgrund des § 59 StGB zur. Seite stehe. Es scheitert schon daran, dass, wie bereits erwähnt, das Schwurgericht keinen bindenden Befehl als gegeben erachtet und die Kenntnis des Angeklagten von dessen Unverbindlichkeit festgestellt hat. Abgesehen davon, ist im Urteil dazu noch ausgeführt, der Angeklagte könne sich auch deshalb auf ein fehlendes Unrechtsbewusstsein nicht berufen, weil die willkürliche Tötung eines.Menschen selbst dann rechtswidrig sei, wenn unverantwortliche Machthaber die Tat deckten, und weil der Angeklagte bei Beobachtung der erforderlichen und für ihn möglichen Sorgfalt dies ohne weiteres hätte erkennen können und müssen- Damit hat das Schwurgericht in hinreichender Weise dargetan, dass der Angeklagie das rechtlich Unerlaubte der Tat, ihr Verbotensein, bei gehöriger Anspannung seines Gewissens hätte einsenen, also zur Unrechtserkenntnis- hätte gelangen können. Der Angeklagte hat demnach nicht in einem unverschuldeten Verbotsirrtum gehandelt, so dass hier für eine äusschliessung der Straf-

barkeit kein Raum ist (vgl BGHSt 2, 194, /2087).

Auch sonst lässt das Urteil keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsirrtum erkennen. Die Angriffe

der Revision gegen die Strafzumessung gehen fehl. Das Schwurgericht war rechtlich nicht gehindert, die bei Zu-

billigung nildernder Umstände gemäss §§ 215; 16 StGB zulässige Höchstistrafe von fünf Jahren Gefängnis auszusprechen. Die Meinung der Revision, in einem solchen Falle müsse zwar eine Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ausgeworfen, jedoch dürfe nicht auf die Höchststrafe schlechthin erkannt werden, findet im Gesetz keine Stütze. Dass das Schwurgericht, wie die Revi-

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sion behauptet, bei der Strafbemessung die Zeitverhältnisse nicht beaclıtet habe, unter denen die Tat geschehen sei,

ist unrichtig Gerade diesen Umständen hat es Beachtung geschenkt. Darin, dass es sie nicht in einem Messe zugunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt hat, wie dieser gern möchte, liegt kein Rechtsfehler.

Die Revision des Angeklagten Ki ist demnach als unbegründet zu verwerfen.

II. Zur Revision des Angeklagten FEB.

1.) Rechtsirrig ist die Ansicht der Revision, in der Handlungsweise des Angeklagten liege keine Beihilfe zur Tötung, weil er diese nicht gewollt habe. Darauf kommt es nicht an. Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte dem Mitangeklagten XI den Weg zu dem Wäldchen gezeigt, in dem dieser, was der Angeklagte wusste, den Russen erschiessen sollte und erschossen hat. Damit hat er zur Begehung der Tat des Hitangekiagten Ki vissentlich tätige Hilfe geleistet. Gb er die ürschiessung des Russen gewollt hat oder nicht oder ob er sie gar missbilligt hat, ist rechtlich ohne Zedeutung. Denn der Gehilfe kann sich der strafrechtlichen Verantwortung nicht dadurch entziehen, dass er erklärt, er missbillige das mit seiner Unterstützung durchgeführte Unternehmen und überlasse dem Täter jede Verantwortung (RGSt 56, 170). Hat er das Bewusstsein und den Willen, die Handlung des Täters zu unterstützen, so fördert er die Tat und leistet damit Beihilfe.

Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Meinung der Revision, die Beihilfe müsse für die Durchführung der Haupttat ursäcnlich gewesen sein. Es genügt jede Unterstützung, die die Begehung einer als Verbrechen oder Vergehen nit Strafe bedrohten Handlung erleichtert, wie

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das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen (R6St 73, 53, /547) und wie auch der Bundesgsrichtshofg schon wiederholt ausgesprochen hat (vgl das Urteil des erkennenden Senats vom 21. Juni 1951 - 3 StR 341/51).

Die Auffassung der Revision, der Angeklagte könne höchstens Beihilfe zur Beihilfe geleistet haben, trifft tatsächlich nicht zu, weil der Hitangeklagte KIEW der

Täter war und der Angeklagte diesem den Weg zu dem Wäldchen

gezeigt hat. Sie würde im übrigen rechtlich unerheblich seir, weil auc. die 3eihilfe zur Beihilfe eines anderen strafrechtlich Beihilfe zur Haupttat ist (RGSt 59. 396,

/3977).

2 ) In Ergebnis von Erfolg ist jedoch die Revision, soweit sie sich gegen die Verneinung einer Notstandslage auf seiten des Argeklagten wendet.

Das Schvurgericht nimmt an, der Angeklagte habe auf Befehi der Gestapo, des Ortsbürgermeisters Stgp una des Gendarmeriepostenführers Higg> gehandelt, als er dem Aitangeklagten ZI@WEB den Teg zu dem Wäldchen gewiesen habe. Jedoch misst es diesen Befehlen unter dem Gesichtspunkt eines Unrechts- oder Schuldausschliessungsgrundes keine rechtliche Bedeutung bei. Durch die Befehle habe, so führt es aus, der Tötung des Russen der Charakter der

Rechtswidrigkeit nicht genommen werden können. und eine Notstandslage im Sinne der §§ 52 und 54 StGB habe für

den Angeklagten nicht vorgelegen. Denn der Befehl der Gestano, den Russen "unzulegen", ‚sei erst erteilt worden, nachdem KIM den Russen der Wahrheit zuwider als trans-

portunfähig hingestellt habe. Der Angeklagte hätte sich alsc., um die ihm befohlene Handlung zu umgehen, auf die

Transportfähigkeit des Russen berufen können. Aus einer so begründeten Nichtausführung des Befehls hätte ihm nie-

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mals ein Nachteil seitens der Gestapo erwachsen können.

Jiese Darlegungen sind nicht rechtsbedenkenfrei, weil die ihnen zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen sie nicht tragen.

Richtig ist zwar die Auffassung des Schwurgerichts, dass die Tötung des Russen rechtswidrig war und auch durch den 3efehl der Gestapo nicht rechtmässig wurde. Ebensovrienig ist die Annahme zu beanstanden, dass — abgesehen von den besonderen Bestimmungen des § 47 MilStGB, auf die unten näher eingegangen werden wird, - ein Handeln auf 3efehl nur dann schuldausschliessend wirke, wenn der Täter oder der Teilnehmer an der Tet unter den Voraussetzun, en der §§ 52 oder 54 StGB gehandelt hat. Dansch würde hier eine strafbare Handlung des Argeklagten nicht vorhanden sein, wenn er durch die Kichtausführung des ihn erteilten 3efehls Leib oder Leben seiner selbst oder eines Angehörigen in eine gegenwärtige. auf andere weise nicht abwendbare Gefahr gebrach? hätte, oder zenn er üer Befehl nur gefolgt wäre, un hierdurch in einem unverschuldeten, auf andere Weise nicht zu beseitigenden hotstand einer derartigen Gefahr zu entgehen. Ob der Angeklagte sich in einer so gearteten Lage befunden hat, bleibt nac.ı dem Sachverhalt, wie er im Urteil wiedergegeben ist, offen.

Das Schwurgericht führt allerdings aus, dem Angeklagten hätte niemals eine solche Gefahr gedroht, wenn er die Nichtausführung des Befehls damit begründet hätte, eine Notwendigkeit zu dessen Vollzuge habe wegen der Transportfähigkeit des Russen nicht bestanden. Im Urteil ist jedoch nicht mit ausreichender Deutlichkeit zum ;„usdruck gebracht, ob der Angeklagte darum gewusst hat, dass die angebliche Transportunfähigkeit die Voraussetzung für die Erteilung des Rrschiessungsbefehls durch die Gestapo gewesen ist. Es

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heisst zwar bei der Wiedergabe des Sachverhalts, KL»

habe zu dem Angeklagten geäussert, der Russe sei möglicher-

neise nach dem Willen der Gestapo umzulegen, er wolle sich deswegen erkundigen; er habe alsdann mit der Gestapo in Xrefeld fernnündlick gesprochen und habe am Ende des Gespräches dem Angeklagten den Fernsprecher übergeben. Indessen ist über eine Anwesenheit des Angeklagten bei der Führung des Ferngespräches und über dessen Kithören äurch ihn nichts gesagt. Gegen dessen Kenntnis von dem

Inhalt des Gesprächs spricht die Feststellung des Urteils,

dass KI@WEB auf die Weisung, er solle den Mann umlegen und sich hierzu von der Polizei eine geeignete Stelle zeigen lassen, erwidert hast, er werde einen Polizeibeanten ans Telefon kommen lassen. Ferner ist festgestellt, Kl habs sich durch den Zeugen Ve, der im Nebenraum für die Ortsbehörde den Telefondienst versenen habe, mit der Gestapo verbinden lassen. Danach könnte das Gespräch in einem anderen Raume als in dem Zimmer stattgefunden haben, in dem der Angeklagte sich sufhielt, so dass er erst ans Telefon kommen musste. Dem Urteil ist dsher nicht mit Sicherheit zu entnehmen, dass der Angeklagte den Inhalt des von KIM nit der Gestapo geführten Ferngespräches und damit die Voraussetzung gekannt hat, unter der der Befehl zur Tötung des Russen gegeben worden ist. Wusste er aber hiervon nichts, so konnte er sich nicht auf die Transportfähigkeit des Russen berufen, um so die Ausführung des ihm erteilten Befehls zu verweigern. Nach den bisherigen Feststellungen des Urteils kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte bei Befehlsverweigerung möglicherweise einer Gefahrenlage, wie sie in den §§ 52 und 54 StGB umschrieben ist, ausgesetzt war, deren er sich nicht

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hätte entziehen können. Selbst wenn aber eine solche (efahr nicht bestanden haben sollte, bleibt die Köglichkeit offen, dass er entschuldbar sich in einer lage gesehen hat, die, wenn sie vorgelegen hätte, die Annahme eines Nötigungsstandes oder Kotstandes begründet haben würde.

Schon aus diesem Grunde muss das Urteil, soweit es den Angeklagten betrifft, aufgehoben und die Sache insoweit an die Vorinstanz zurückverwiesen werden. Das Schwurgericht wird damit in die Lage versetzt, nochmals zu erörtern und festzustellen, ob der Angeklagte unter Voraussetzungen gehandelt hat, wie die Vorschriften der §§ 52 oder 54 StGB sie vorsehen. Jabei wird es auch Gelegenheit haten, ermeut zu prüfen. ob der ungeklagte überhaupt einen Befehl, so wie er behauptet, erhalten hat. Fierzu dürfte es sich empfehlen, tunlichst zu klären, was für ein Beamter der Gestapo (Name? Dienststellung?) die ınordnungen für die Erschiessung des Russen gegeben hat, um festzustellen, ob die Anweisungen von einem an sich zuständigen Gestapobeaxten erteilt worden sind oder ob der Angeklagte dies wenigstens annehmen konr.te. Ferner wird, wenn möglich, festzustellen sein, ob und in welcher Weise der Angeklagte als Gendarmeriebeamter der Gestapo unterstellt war, insbesondere ob er zur Tatzeit im September 1942 als Gendarmeriebeamter in Orsoy einem derartigen Befehl der Gestepostelle in Krefeld ohne weiteres Folge leisten musste.

Finsichtlich der von dem Zeugen StB getroffenen . Anordnung wird die Frage einer weiteren Klärung bedürfen,

ob und inwieweit der Zeuge als Ortsbürgermeister befugt war. den ıngeklegten bei der Erschiessung des Russen mit heranzuziehen. Im Urteil heisst es hierzu, St»

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habe die Gendarmerie für ortspolizeiliche Aufgaben einsetzen dürfen. Die Übernshme und Weiterleitung des Russen hebe zu diesen Aufgaben gehört, weil der Russe in dem Ortsbereich aufgegriffen worden sei. Hier hat es sich aber nicht um die Übernahme und Weiterleitung einer im Orte aufgegriffenen Person, sondern um die rechtswidrige Tötung eines Menschen gehandelt. ?olizeiliche Hilfe bei einer solchen jede Rechtsgrundlage entbehrenden Massnahme zu gewähren, hat sicherlich nicht zu den polizeilichen Pflichten des Ortsbürgermeisters gehört.

3.) Ein weiterer rechtlicher Mangel des Urteils, der zu seiner Aufhebung führen muss, liegt darin, dass das Schwurgericht die Möglichkeit einer Anwendung des § 47 KiiStGB nicht erörtert hat.

Als Angehöriger der Gendarmerie unterstand der Angeklaste im Zeitpunkt der Tat dem Militärstrafrecht. Lurch § 1 der Verordnung über eine Sondergerichtsbarkeit in Strafsachen für Angehörige der 55 urd für die ’ngehörigen der Polizeiverbände bei besonderem Einsatz vom 17, Oktober 1959 (RSB1 I, 2107) wurde für die genannten Personenkreise eine Sondergerichtsbarkeit in Strafsachen

eingerichtet. Fär diese Sondergerichtsbarkeit fanden ge- .

mäss § 3 aa0 die Vorschriften des KilStGB und der MilStGO sowie ihre Einführung sgesetze sinngenäss Anwendung, SO- weit nicht etwas anderes bestimmt wurde. Das Gebiet des besonderen Einsatzes für die Angehörigen der Polizeiverbände ist durch Erlasse des damaligen Reichsführers 55 und Chef der Deutschen Polizei vom 9. April 1940 und

8. August 1942 (vgl Sommer DJ 1944. 51, 56) während des Krieges für unbeschränkt erklärt worden. Nach dem letzten

Erlars galt auch die gesamte Ordnungspolizei, zu der die Gendarmerie gehörte, als in besonderem Einsatz be-

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findlich und unterstand mit wirkung vom 1. September 1942 der sondergerichtsbarkeit, wie sie durch die Verordnung vom 17. Oktober 1939 eingeführt worden wear.

Der Oberbundesanwalt hat hierzu die ansicht vertreten, die Erlasse vom 9. April 1940 und 8. \ugust 1942 entbehrten der rechtlichen Wirksamkeit. Die Unterstellung der Angehörigen der Polizeiverbände unter eine Sondergerichtsbarkeit habe im Hinblick auf die Vorschrift des § 16 GVE in wirksamer Weise nur durch Gesetz geschehen können. Diese Voraussetzung treffe auf die Verordnung vom 17. Oktober 1939 wohl noch zu, weil sie vom kKinisterrat für die Reichsverteidigung erlassen und dieser zum Erlass von Anoränungen mit Gesetzeskraft ermächtigt gewesen sei. In der Verordnung vom 17. Oktober 1959 sei eber der Begriff des besonderen Einsatzes nicht näher umschrieben. Seine Bestimmung hätte daher nur durch Gesetz oder zumindest in gesetzesvertretender Form, nicht aber durch einfache Erlasse erfolgen dürfen, die nicht einmal in der sonst üblichen Art in den für die Bekanntmechung von Verordnungen und Verfügungen bestimaten Blättern veröffentlicht worden seien.

Die vom Oberbundesanwalt insoweit vertretene Auffassung wird vom Senat nicht geteilt. Durch die Verordnung vom 17. Oktober 1939, gegen deren Rechtswirksamkeit im Hinblick auf die dem kinisterrat für die Reichsverteidigung erteilte Ermächtigung Bedenken nicht zu erheben sind, hat die Unterstellung der Angehörigen der Polizeiverbände unter eine Sondergerichtsbarkeit ihre gesetzliche Regelung gefanden. Dort ist in § 1 !r 6 aaO hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht worden, unter welcher Voraussetzung diese Unterstellung eintreten sollte, nämlich bei besonderem Finsatz. Dass

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hierunter eine über die gewöhnlichen polizeilichen Auf-

gaben hinausgehende Heranziekung der Angehörigen der Polizeiverbände zur Erledigung solcher Angelegenlieiten zu ver-

stehen ist, die unmittelbar oder zumindesten mittelbar mi; der Kriegführung zusammenhingen, ergibt sich aus der Aufzählung der in § 1 aaO unter Er 3 bie 5 aufgeführten Vertände, die jedenfalls im Kriege einen militärischen oder militärähnlichen Charakter hatten. Daher ist in dem Begriff "besonderer Einsatz" eine genügend klare Bestimmung der Voraussetzungen zu sehen, unter denen die äbweichung von der Vorschrift des § 16 GVG für die /ngehörigen der Polizeiverbände eine Sondergerichtsbarkeit eingerichtet worden ist. Dass hierbei nicht des näheren umschrieben ist, in welchem Zeitraum und unter welchen Bedingungen in einzelnen ein "besonderer Einsatz" je-' weils gegeben sein sollte, steht der Rechtswirksamkeit der Unterstellung der Polizeiverbände unter eine Sondergerichtsbarkeit nicht entgegen. Es liegt in der WNatur des "bescnderen Einsatzes", dass dessen Vorliegen nicht allgemein im voraus, sondern nur von Fall zu Fall fest--

gestellt werden kann. Wenn daher diese Bestimmung für den

Finzelfall durch die im § 7 aaO enthaltene Ermächtigung

den darin vorgesehenen Stellen eingeräumt worden ist, so können

daraus gleichfalls keine rechtlichen Bedenken gegen die

Einführung einer Sondergerichtsbarkeit für die Angehörigen

der Polizeiverbände hergeleitet werden.

Dasselbe gilt auch für die Art der Feststellung im Wege von einfachen Erlassen. Über die Form der Bekanntmachung gibt § 7 aa0 keine nähere Anordnung. Er spricht

"nur von Durchführungsbestimmungen. Dass diese allein

durch Bekanntmachung in den sonst zur Veröffentlichung

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blättern rechtsverbindliche Wirkung erlangen und äussern könnten. ist zu verneinen Eine entsprechende ausdrückliche Vorschrift ist in § 7 aaO nicht enthalten, Es gibt auch keinen allgemeinen Kechtssatz des Inhalts, dass derartige Durchführungsbestimmungen zu einer Verordnung in derselben oder in einer ähnlichen Art bekanntgemacht werden müssten wie diese selbst. Erforderlich ist nur, dass eine Bekanntmachung erfolgt. Eine solche ist hier eber in den Rundverfügungen des ehemaligen Reichsninisters des Inrern vom 28 September 1940 und vom 25, September 1942 (vgl Sommer DI 1944 5 56) zu sehen.

Schliesslich kann die Rechtswirksankeit des Erlasses vom 8. August 1942 auch nicht deshalb in Zweifel gezogen werden, weil darin das Gebiet Ges besonderen Einsatzes für die Angehörigen der Ordnungspolizei während des Krieges für unbeschränkt erklärt worden ist. Die Auswirkungen des Krieges machten sich zu jener Zeit auch in Deutschlend selbst mehr und mehr bemerkbar. „bgesehen von der Verstärkung der feindlichen Luftangriffe und den damit verbundenen Folgen, ie vielfacn eir Kingreifen der Polizei notwendig machten, hatte seit dem Beginn des Russlandfeldzuges im Sommer 1941 die Zahl der in Deutschland befindlichen Kriegsgefangenen stark zugenommen und auch die Anzahl der hier tätigen Fremdarbeiter eine ständige Zunahme erfahren. Die dadurch bedingten polizeilichen ‚ufgaben, wie z.B. die Überwechung der ?usländer und die Aufrechterhaltung der durch diese in verstärkten Masse gefährdeten öffentlichen Sicherheit und Ordnung führten zu einem durch die Kriegseinwirkungen besonders gearteten und vermehrten Einsatz der Oränungspolizei auch im 350g. Reimatkriegsgebiet. Die Tatsache also, dass dieser Raum in dem angezogenen Erlass für die Dauer des Krieges in

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das Gebiet des besonderen Einsatzes für die Angehörigen der

Ordnungspolizei miteinbezogen wurde, bildet demnach keinen Gesichtspunkt, der durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die wirksamkeit des Erlasses rechtfertigen könnte

Sonach ist hier davon auszugehen, dass mit Wirkung von 1. September 1942 die Ordnungspolizei und damit auch der Angeklagte einer Sondergerichtsbarkeit, wie sie durch die Verordnung von 17. Oktober 1939 eingeführt worden war. in rechtlich nicht zu beanstandender Weise unterstellt worden ist. Seine Tat hätte daher, nachdem das Schwurgericht ein Handeln des Angeklagten auf Befehl als erwiesen erachtet hatte, unter dem Gesichtspunkt des § 47 MilStGB geprüft werden müssen, da dessen Anwendbarkeit im Rahmen der Sondergerichtsbarkeit nicht ausgeschlossen worden ist Eieran fehlt es.

Durch die Ausführung eines Sefehls in Dienstsachen wird zwar die Rechtswidrigkeit der befohlenen Handlung nicht aufgenoben, wenn durch sie ein Strafgeseiz verletzt wird. „Jedoch ist dafür in erster Linie der befehlende Vorgesetzte strefrechtlich verantwortlich (§ 47 Abs 1 Sstz 1 MilStGB). Den gehorchenden Untergebenen trifft nach § 47 Abs 1 Satz 2 „ilStGB die Strafe des Teilnehmers nur, wenn er den Befehl überschritten hat oder wenn ihm bekannt gewesen ist, dass der Befehl des Vorgesetzten eine Handlung betraf. die ein allgemeines oder militärisches Verbrechen oder Vergehen bezweckte.

Bildete also die dem Angeklagten von der Gestapo erteilte Anweisung einen Befehl, wie das Schwurgericht an- ‘genommen hat, so äürfte es sich um einen Befehl in Dienstsachen gehandelt haben. Für seine Ausführung würde der Angeklagte denn nur nach kassgabe des § 47 Abs 1 Satz 2 KilStGB strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden

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können. Dass hier eine Befehlsüberschreitung vorliegt, ist nicht ersichtlich. Ob der Angeklagte aber erkannt hat, dass die Gestapo mit der .usführung des Befehls

ein Verbrechen bezweckte, ist bisher weder erörtert

noch festgestellt. Dafür könnte sprechen, dass, wie es

in Urteil heisst, der angeklagte nach 3eendigung des Ferngesprächs mit der Gestapo erklärt hat, das sei ja allerhsnd. und dass er sich der ihm gegebenen Weisung

zu entziehen versucht hat, indem er den Ortsbürgerneister aufgesuc t und die mit KI@WWB verapredete Zeit nicht eingehalten hat. Hierzu sei jedoch bemerkt, dass Kenntnis des Untergebenen im Sinne des § 47 .bs 1 Satz 2 Ir 2 KHilStGB dessen sicheres Wissen um dern verbrecherischen Zweck des Befehles bedeutet. „ur dieses begründet die strafrechtliche Verantwortlichkeit. Bin blosser Zweifel des Untergebenen an der Rechtmässigkeit des Befehls genügt ebensowenig, wıe es ausreicht, dass der Untergebene den verbrecherischen Charakter des Befeills hätte erkennen können oder müssen. Zur Kenntnis gehört nier das „issen deze Gehorchenden, dass der Befehlende mit dem Befehl die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens beabsichtigt habe. die allgemeinen Grundsätze über den Verbotsirrtum können im Rahmen des § 47 ilStGB angesichts der ausdrücklichen Regelung wegen der LEigenart der militärischen 5efehlsverhältnisse nicht Platz greifen. Diese Gesichtspunkte wird das Schwurgericht bei der neuen Verhandlung der Sache zu beachten haben.

Der Anweı dıng des § 47 MilStGB steht im gegebenen Falle auch die Vorschrift des art 1 § 4. der Verordnung des früheren Zentraljustizamtes für die Britische Zone zur Beseitigung nationalsozialistischer Eingriffe in die Strafrechtspflege vom 23. ilai 1947 (VOBIBZ S 65) nicht

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entgegen. Wie schon aus der überschrift der Verordnung zu ersehen ist, sollten damit Eingriffe in die Straf-- rechtspflege beseitigt werden, die der Verwirklichung -rechtsvidriger — nationalsozialistischer Auffarsungen und Ziele gedient hatten oder hatten dienen sollen. Insoweit sollte, wie § 4 aa0 es vorschreibt, hinsichtlich der Schuldfrage sich niemand auf den Befehl seiner Xegierung oder seines Vorgesetzten berufen dürfen. Viese Voraussetzungen sind jedoch im Anwendungsbereich des

§ 47 LilStGB nicht gegeben. Denn der Schuldausschliessungsgrund dieser Vorschrift beruht nicht auf nationalcoziali-

stischer Rechtsauffassung; vielmehr ist der darin zum

Ausdruck gebrachte Rechtsgedanke schon Inhalt des deutschen

ilitärstrafrechts gewesen, bevor nawionalsozialistische Auffassungen das Strafrecht beeinflussen konnten und beeinflusst haben (vgl hierzu OGYSt 1, 310 „312/). Demnach werden die Vorschriften des § 47 #i1StGB und ihre Anwendungsmöglichkeit hier durch die Verordnung vom

25 Kai 1947 nicht berührt, so dass die Berufung auf einen entschuldbaren Irrtum über die Rechtmässigkeit eines militärischen 3efekls, so wie sie in § 47 MilStGB geregelt ist, nicht ausgeschlossen wird.

4.) Da der zuvor erörterte Rechtsfehler ebenfalls zur :ufhebung des Urteils zwingt, bedürfen die gegen die Strafzumessung gerichteten Angriffe der Revision keiner Erörterung. Im Falle einer erneuten Verurteilung des angeklagten wird das Schwurgericht die insoweit erhobenen Einwendungen der Revision berücksichtigen und äabei auch die Änrechenbarkeit der von den Angeklagten

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erlittenen Internierungshaft gemäss § 60 StB prüfen

können.

Rotberg Koeniger Busch Scharpenseel Haass