BGH Entscheidung vom 27.01.1953 – 1 StR 529/52

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1 StR_529/52

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ImNamen des Volke s

In der Strafsache gegen

den Rechtsanwalt Dr. Erich P

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wegen Betrugs und Gebührenüberhebung

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshor, ‘

n Sitzung vom 27. Januar 1953, an der teilgenommen 17 Aben; Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Krumme Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. j als Vertreter der Bundesanwaltsch,

ft Justizangestellter ww ? als Urkundsbeamter der Geschäftssten, e 9

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Ur Landgerichts in Stuttgart vom 2. Juli 1955 8 Feststellungen aufgehoben, soweit der Angekı Falle Wi wegen Betrugs in Tateinheir Mit Ger. renüberhebung verurteilt ist, und die Sache: - ebüh-.

in Umfange zu neuer Verhandlung und Entscheigun diesen über die diesen Fall betreffenden Kosten der »‚ Auch

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an das Landgericht zurückverwiesen, Revision, Im übrigen wird die Revision verworfen, Der Angekı

te hat insoweit die Kosten des Rechtsmittel, zu + aggen. ra-

Von Rechts wegen

I. Pall Würstlin;

le Das sachliche Recht hat die Strafkammer auf den Sachverhalt, den sie für erwiesen gehalten hat, richtig angewandt. Denn danach steht fest, dass der Angeklagte keine Gebührenforderung gegen Wü» hatte. Eine solche konnte auch nicht dadurch entstehen, dass das Amtsgericht, einen Antrag des Angeklagten missverstehend, dem WÜED nach § 86 b RAGebO in seiner damals geltenden Fassung (VO vom 21. April 1944,

RGBl I 104) die Erstattung solcher Gebühren durch Kostenfestsetzungsbeschluss aufgab (vgl RGSt 20, 56, 59; 34, 279). Da der Angeklagte somit ihm nicht zustehende Gebühren beitrieb, ist seine Verurteilung aus § 352 StGB ohne rechtliche Bedenken,

Auch die Verurteilung wegen Betruges ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Amtsgericht hatte, nachdem das Missverständnis aufgeklärt war, auf den Antrag des Angeklagten, der von vornherein dieses Ziel hatte, die Erstattung der Verteidigergebühren aus der Staatskasse veranlasst. Darin lag zugleich die Zurücknahme des mit dieser Massnahme unvereinbaren, gar nicht beantragten Kostenfestsetzungsbeschlusses. Gleichwohl hat der Angeklagte später die in seinem Besitz verbliebene vollstreckbare Ausfertigung dieses Beschlusses dem Vollstreckungsgericht mit dem Antrag vorgelegt, wegen der darin enthaltenen Forderung We den Lohn des VO u pfänden; dem Antrag wurde auch stattgegeben,und der Angeklagte erhielt in der Folge auf Grund der Lohnpfändung Zahlungen von dem Arbeitgeber WÜD-WEB. In diesem Verhalten des Angeklagten liegt ein Betrug. Es fehlt nicht, wie die Revision meint, an dem Merkmal der

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Irrtumserregung. Dem Gerichtsbeamten, der die Pfändung verfügte, blieb verborgen, dass der ihm vorgelegten vollstreckbaren Ausfertigung kein gültiger Titel zugrunde lag, Diese seine Unkenntnis ist sein Irrtum (vgl RGSt 63, 186, 191; 70, 225, 227). Ohne ihn hätte er, wie das Landgericht überzeugt ist, die Pfändung:nicht erlassen,

Dass hier der Betrug nicht in der Gebührenüberhebung aufgeht, sondern mit ihr rechtlich zusammentrifft, hat das Landgericht zutreffend begründet (vel auch RGSt 77, 122 und BGHSt 2, 35).

2. > Dennoch kann die Verurteilung nicht bestehen bleiben, weil die Feststellungen verfahrensrechtlich nicht einwandfrei zustande gekommen sind und die Revision dies ordnungsgemäss rügt. Die Begründung, mit der die $trafkammer den Hilfsamtrag des Angeklagten auf Vernehmung des Reichmann als Zeugen abgelehnt hat, hält einer Prüfung nicht stand.

Durch das Zeugnis Re wollte der Angeklagte beweisen, dass ihm WI nach Beendigung der Verteidigung 50,- DM Honorar versprochen habe. Die Strafkammer meint, selbst wenn das als richtig unterstellt würde, sei das strafrechtliche Ergebnis kein anderes: auch dann sei es dem Angeklagten nach der Überzeugung des Gerichts klar gewesen, dass ein solches Versprechen "von dem Zeugen WI@B- @EB ohne die Absicht der rechtlichen Bindung und ohne dem Angeklagten einen klagbaren Anspruch zu gewähren, abgegeben worden wäret

Da diese auffällige Feststellung bisher jeder näheren Begründung entbehrt, ist es verständlich, wenn die Revision

sie als willkürlich und deshalb rechtlich fehlerhaft bezeichnet. In jedem Falle aber ist sie beeinflusst durch die weitere Annahme des Landgerichts, ein solches Versprechen wWUEEED wäre "wahrscheinlich auch als standeswidrig und gegen die guten Sitten verstossend nichtig gewesen". Ob die Annahme eines derartigen Versprechens erlaubt war, ist nach § 93 Abs 1 RAGebO in seiner zur Zeit der Tat geltenden Fassung (vo vom 11. April 1944) zu beurteilen. Danach konnte allerdings über die Vergütung des Anwalts in Strafsachen keine von den Vorschriften des Gesetzes abweichende Vereinbarung getroffen werden;darunter fällt auch die Vereinbarung eines dem Pflichtverteidiger von der Partei selbst zu zahlenden zusätzlichen Honorars. -In der Rechtsprechung ist das jedoch stets nur mit der Einschränkung verstanden worden, dass der Anwalt seine Tätigkeit nicht von einer im Gesetz nicht vorgesehenen zusätzlichen Vergütung abhängig machen dürfe; doch verbiete die Vorschrift nicht, dass die Partei dem Anwalt, der ihr als Pflichtverteidiger beigegeben war, nach Durchführung der Verteidigung ein zusätzliches Honorar verspreche und der Anwalt das Versprechen annehme (Entscheidungen des Ehrengerichtshofs für deutsche Rechtsanwälte Band 8 Seite 151; Band: 13 Seite 67; Band 18 Seite 129). Dieser Rechtsprechung entgegenzutreten, sieht der Senat keine Veranlassung, Die Annahme des Landgerichts, ein Zahlungsversprechen deswigiibwäre wahrscheinlich nichtig gewesen, ist daher nicht zutreffend.

Dann muss aber auch die Erwägung der Strafkammer, mit der sie die in das Zeugnis des Reiliw gestellte Tatsache als für die Mtscheidung rechtsunerheblich bezeichnet hat, als rechtlich fehlerhaft beanstandet werden. Die Ablehnung des Hilfsbeweisamtrages verletzt daher das Gesetz.

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Auf dieser Gesetzesverletzung kann die Verurteilung beruhen. Denn hat WU dem Angeklagten ernstlich 50,- DM versprochen, so hat dieser jedenfalls den Tatbestand des § 352 StGB nicht erfüllt. Die Verurteilung wegen Betruges wäre allerdings auch in diesem Falle nicht zu beanstanden. Einen rechtswidrigen Vermögensvorteil würde der Angeklagte deshalb erstrebt haben, weil es ihm um die Pfändung der Lohnforderung des WÜED und das dadurch entstehende Pfändungspfandrecht zu tun war. Hierauf hatte er, da er keinen Vollstreckungstitel, sondern nur den Schein eines Solchen besass, wie er wusste, zu diesem Zeitpunkt keinesfalls einen Anspruch, auch wenn er von seiner Forderung gegen Wi an sich überzeugt war. Der Fall liegt also anders als der in BGHSt 3, 160 entschiedene, wo Betrug in einem Falle verneint wurde, in dem der Täter für eine von ihm für begründet gehaltene Forderung durch Täuschung des Gerichts sich erst ein Urteil verschaffen wollte. Es bedarf daher auch keiner Stellungnahme, ob dieser Entscheidung grundsätzlich zu folgen oder aber der abweichenden Entscheidung des Reichsgerichts in RGSt 72, 133 der Vorzug zu geben ist.

II. Fall Kge:

Die Verurteilung wegen Betruges lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Feststellungen des Urteils waren die Ausführungen der Klagschrift, die der Angeklagte namens der Frau und der Kinder Kg einreichte, unwahr, und dem Angeklagten war dies bekannt. Er hat dadurch u.a. erreichen wollen und erreicht,#dass den Klägern zu Unrecht das Armenrecht für die Gerichtskosten bewilligt wurde. Hierdurch wurde

die Staatskasse geschädigt. Auch die Feststellung, dass der Angeklagte darüber hinaus zunächst auch noch seine eigene Beiordnung als Armenanwalt habe erreichen wollen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Bürgerlich-rechtliche Grundsätze sind nicht verletzt. Frau KB und ihre Kinder hatten nach §§ 1360 Abs 3, 1612 Abs 2 BGB keinen Anspruch auf Unterhalt in Form der beantragten Geldrenten. Gegen Denkregeln und zwingende, keine Ausnahme duldende Erfahrungssätze verstossen die Urteilsfeststellufigen ebenfalls nicht. -

Schliesslich sind auch die gerügten Verstösse gegen die richterliiche Aufklärungspflicht zu verneinen. Die Eheleute KW sind als Zeugen vernommen worden. Weitere Vorhaltungen an sie konnte der Angeklagte selbst vornehmen (§ 240._Ahs_2 StPO). Von einer Vernehmung des Prozessrichters brauchte sich das Gericht keine Aufklärung zu versprechen. Mochte die Anwaltsbeiordnung beim Amtsgericht Waiblingen auch ungewöhnlich gewesen sein - das Landgericht verkennt das nicht -, so schliesst dies doch nicht aus, dass der Angeklagte sie in der vorliegenden Sache sich als möglich vorgestellt und angestrebt hat; beantragt hat er sie jedenfalls.

III. Fall Sch»:

Die Täuschungshandlung des Angeklagten liegt nach der deutlich erkennbaren Auffassung der Strafkammer darin, dass er dem Prozessgegner Sch» vorgab, die von diesem vergleichsweise übernommenen Kosten umfassten auch die des Privatklageverfahrens, das nach dem gescheiterten Sühne-

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versuch nicht weiter betrieben worden war. Gegen diese tatrichterliche Würdigung sind keine rechtlichen Bedenken zu, erheben. Die Revision macht geltend, Sch@B habe diese Kosten in der Tat ersetzen müssen, der Angeklagte somit weder einen rechtswidrigen Vermögensvorteil erstrebt noch das Vermögen des Sch@ schädigen wollen. Diese Ansicht geht fehl. Ein prozessrechtlicher Kostenerstattungsanspruch stand dem Auftraggeber des Angeklagten gegen Sch@® nicht zu, weil das Privatklageverfahren weder zu einer abschliessenden gerichtlichen Entscheidung noch zu einem Vergleich geführt hatte. Unter bestimmten Voraussetzungen kann freilich die Erstattung von Prozesskosten auch aus Gründen des sachlichen Rechts, namentlich nach den Vorschriften über Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung, geschuldet sein. Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht gegeben. Der Angeklagte hatte jene Privatklage, wie die Strafkammer feststellt, übereilt und in der Hauptsache unberechtigt erhoben, weil Sch@> wegen der: Körperverletzung schon durch Strafbefehl rechtskräftig bestraft worden war; der Angeklagte hat dies nach den Feststellungen spätestens im Sühnetermin vor dem Gemeindefriedensgericht erfahren. Mochte sich Schäfer daneben auch der Beleidigung schuldig gemacht haben,

so lässt sich doch keinesfalls sagen, dass die Kosten, die der Angeklagte angefordert hat, im Sinne des bürgerlichen Rechts durch die Beleidigung verursacht waren. Schon deshalb kann die Feststellung, dass der Angeklagte den Sch» durch eine Täuschung zur Zahlung nicht geschuldeter Beträge zu bewegen suchte, rechtkich nicht beanstandet werden.

Die Feststellung, der Angeklagte habe in dem Zivilprozess AD gegen Sch@p 20,- DM mit einer den Tatsacım

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zuwiderlaufenden Begründung geltend gemacht, hat die Strafkammer strafrechtlich nicht gewürdigt. Was die Revision hierzu ausführt, ist deshalb gegenstandslos, namentlich auch die hierzu erhobene Verfahrensrüge.

Die Verurteilung wegen Betrugsversuchs ist auch’ sonst frei von Rechtsirrtum. Den Gründen, aus denen’ die Strafkammer nicht den § 352 StGB angewandt hat, ist beizutreten.

IV. Fall Dip:

1. Nach d.r- Eröffnung des Hauptverfahrens beschloss die Strafkammer, die in einer auswärtigen Strafanstalt einsitzende, erkrankte Zeugin Sophie DggW@w nach, § 223 StPO durch einen beauftragten Richter vernehmen zu Iässen. Bei der demnächst in Gegenwart' des Staatsanwalts und des Angeklagten durchgeführten Vernehmung wurde kein Protokollführer zugezogen; der Richter nahm das Protokoll selbst auf. In der Hauptverhandlung beschloss das Gericht, es zu verlesen, Die Niederschrift über die Hauptverhandlung bekundet sodann: "Da keine Einwendungen erhoben wurden, wurde das Vernehmungsprotokoll ... verlesen, "

Die Revision rügt das Fehlen des Protokollführers. In der Tat liegt darin ein Verfahrensverstoss. Zwar schreibt die Strafprozessordnung nicht ausdrücklich vor, dass der beauftragte oder ersuchte Richter, der nach Eröffnung des Hauptverfahrens auf Anordnung des Gerichts Beweise erhebt (§§ 223, 225), dazu einen Protokollführer zuziehen müsste. Das ist nur für richterliche Untersuchungshandlungen im Ermittlungsverfahren und in der Voruntersuchung und ferner für die Hauptverhandlung ausdrücklich bestimmt (§§ 168, 187, 226, 271.StPO). Daraus ergibt sich aber der Standpunkt des Gesetzes, dass zu richterlichen Untersuchungshandlungen

grundsätzlich und ausnahmslos ein Protokollführer zugezogen werden muss. Eine Sondervorschrift wie in § 163 Abs 3 ZPO besteht für das Strafverfahren nicht.

Dem Angeklagten, der Rechtsanwalt ist, war jedoch der Mangel bekannt. Er hat, wie der bei der Vernehmung anwesende Staatsanwalt dienstlich bezeugt hat, vor deren Beeinn wörtlich erklärt, er werde aus dem Fehlen des Urkundsbeamten keine Rechte herleiten. In der Hauptverhandlung hat er der Verlesung des Protokolls nicht widersprochen, obwohl dazu Gelegenheit war. Daraus geht klar hervor, dass er sich durch den Verfahrensverstoss weder beschwert fühlte noch beschwert sein kann. Das entspricht auch dem Rechtsgedanken des § 251 Abs 1 Nr 4 StPO, nach welchem das Einverständnis der Prozessbeteiligten unter Umständen) dazu führen ‚kann, dass ein sonst gebotener förmlicher Zeugenbeweis durch Verlesung von Urkunden ersetzt werden darf. Es ist im übrigen nicht erkennbar, weshalb das Urteil auf dem

. Fehlen des Protokollführers beruhen könnte. Der Angeklagte kann deshalb seine Revision nicht darauf stützen (vgl RGSt 10, 56, 59; RGRspr 5, 583; 6, 644).

2. Die Verurteilung wegen Betrugs ist auch sonst nicht zu beanstanden,

Die Revision übersieht, dass, als der Angeklagte in dem Strafverfahren DB bei Gericht die Bestellung eines Pflichtverteidigers beantragte und sich selbst zur Übernahme dieses Amtes antrug, die, Voraussetzungen dafür nicht 8% geben waren. Denn der Angeklagte war zu diesem Zeitpunkt noch gewählter Verteidiger der Sophie De, weil der Anwaltsvertrag von keiner Seite gekündigt war. Solange aber ein Angeklagter einen gewählten Verteidiger hat, darf

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ihm ein Pflichtverteidiger nicht bestellt werden (vgl § 141 -.- StPO). Die schriftliche Erklärung des Angeklagten gegenüber

dem Gericht, die Sophie Dip sei ausserstande, sich ei-

nen Wahlverteidiger zu nehmen, beendigte die Wahlverteidi-

gung nicht; eine Kündigung hätte gegenüber der Auftraggeberin ausgesprochen werden müssen. Diese hat aber, wie das Urteil ausdrücklich feststellt, von dem Schreiben des Angeklagten an das Gericht überhaupt nichts gewusst. Den Inhalt dieses = \ Schreibens hat die Strafkammer ohne Rechtsirrtum dahin ausge- ‚X. legt, dass der Angeklagte zum Ausdruck brachte, die — dem j Gericht bekannte - bisherige Wahlverteidigung sei erloschen. , | Diese Behauptung war nach dem Ausgeführten unrichtig, und das “ wusste der Angeklagte auch, wie die Strafkammer überzeugt

ist. Die unwahre Behauptung des Angeklagten führte dazu,

dass das Gericht ihn, ohne dass die sachlichen Voraussetzungen dafür gegeben waren, zum Pflichtverteidiger bestellte und ihm in der Folgezeit dafür eine Vergütung aus der Staatskasse bezahlen liess. Das hat der Angeklagte auch gewollt. Damit sind alle Merkmale des Betruges gegeben. Es ist zwar gebührenrechtlich wohl nicht zu beanstanden, dass der Angeklagte, als er die Wahlverteidigung der Frau DB übernahm, die Gebühr dafür auf 300,- DM festsetzte (vgl § 63

Abs 1 Nr 2, § 74 RAGebO). Er durfte auch sein Auftreten

in der Hauptverhandlung grundsätzlich davon abhängig ma-

chen, dass ihm die Partei in dieser Höhe Vorschuss bezahl-

te (§ 84 RAGebO). Konnte er das nicht erreichen, so durf-

te er die Wahlverteidigung niederlegen, indem er den Anwaltsvertrag der Auftraggeberin gegenüber kündigte, hätte

dann allerdings die inzwischen in Geld und Sachwerten als Vorschuss geleisteten 200,- DM zurückgeben müssen, soweit

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er sie nicht als Vergütung seiner bisherigen Tätigkeit behalten durfte, Nach Kündigung des Auftrages hätte er auch im Einvernehmen mit Frau De» seine Bestellung zum Pflichtverteidiger beantragen dürfen. Er durfte aber nicht die Wahlverteidigung fortbestehen lassen und zugleich bei Gericht unter der Vorspiegelung, sie sei erloschen, die Bestellung eines Pflichtverteidigers beantragen.

Soweit die Revision die Verletzung der Aufklärungspflicht rügt, lässt sie nicht erkennen, welche weiteren Beweismittel das Landgericht ungenutzt gelassen haben soll. Die Rüge ist daher nicht ordnungsgemäss erhoben (§ 344 Abs 2 Satz 2 StPO).

Vv. Die Revision führt noch darüber Beschwerde, dass

das Gericht die von dem Angeklagten hilfsweise benannten Zeugen H@, Dr. Audi, TOEEEED, KOMP und Te nicht vernommen, und dass es dem fürsorglichen Antrag, "Akten des Angeklagten beizuziehen, nicht entsprochen habe. Die Revision sieht hierin eine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht, Die Rüge ist nicht begründet. Den Zeugen FEB hat die Strafkammer vernommen. Die anderen Zeugen hat sie als ungeeignete Beweismittel angesehen, weil sie in den als strafbar festgestellten vier Fäl-

len keine Wahrnehmungen gemächt hätten unddarum auch nichts zu deren Aufklärung beitragen könnten; das Letztgesagte gelte auch von dem Inhalt von Akten über andere Verfahren. Diese Ausführungen überschreiten nicht das tatrichterliche Ermessen und lassen sich daher rechtlich nicht bean-

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standen. Im übrigen geht das in der Revisionsbegründung behauptete Wissen der Zeugen weit über den Gegenstand des Beweisamtrages hinaus.

Dr. Geier Dr. Peetz Krumme

Glanzmann Jagusch

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