BGH Entscheidung vom 27.05.1952 – 2 StR 45/50

Für das Hachschlagewerkf ° * Nicht für die Antliche Sammiung! :. 2332 .084

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Gesetz: i. SteB v 336, 359° . 2. KStV S 77

Die Entscheidung erörtert - ohne rechtliche Bindung des Tatrichters nach § 358 Abs 1 StPO --' folgende Rechtsfragen:

1.) a) Fallen Beisitzer eines Feldkriegsgerichts (ähn- - jich Schöffen und Geschworene) unter § 336 StGB? I

b) Ist der Berufs- und der Laienrichter, der infolge fahrlässiger Rechtsverstösse für ein darauf. | berußendes Todesurteil stimmt, strafrechtlich verantwortlich? . )

c) Kann der Richter das Recht auch dann beügen,

» wenn er eine innerhalb des Strafrahmens liegende Strafe verhängt? -._

2.) Ist die Bestätigung des Urteils eines Kriegsgerichts durch den Gerichtsherrn die Entscheidung einer Rechtssache im Sinne des § 336 StGB? Unter welchen Voraussetzungen ist er wegen einer solchen Bestätigung und wegen der Anordnung der Vollstrek-. kung eines kriegsgerichtlichen Urteils strafrechtlich Verantwortlich?

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Aktenzeichen: 2 StR 45/560 . Urteil vom 29, Hai 1952 Schw; Hamburg

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‚2, StR 45/50 .

Im Namen des. Y olkes In der Strafsache

- gegen 1,) den früheren Kapitän zur See und Kommodore ER

p a gehören am 1905 in At u =2/Mm,

2,) den früheren Stebsriöhter und jetzigen Kunstmaler Adolf H au8 Du. geboren am

PL Eu 12 in | To.

3.) den früheren Oberstabsarzt und jetzigen Antsarzt Dr, med, Hans Gerhard B aus II »„ ger

boren am 5 1914 in Bei, 4.) den früheren üerine=-Hauptgefreiten. Heinz F m. er ”

aus D ,. geboren am er Th, aafOols

5,) den früheren Kapitänleutnant (Ing.) Otto aus P ‚geboren am 1916 in ‘ "bei ER .

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wegen Totschlags Udo

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hat der 2, Strafsenat des Bundengerichtshots in der Sitzung vom 27, Mai 1952 2, an der teilgenommen habenr Senetspräsident Dr. Koericke u als Vorsitzender, ., Bundesrichter Dr, Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesriöhter Dr, Sauer - I en. Bundesrichter Dr. Lidwig oo nl als beisitgende Richter, . a Erster Staatsanwalt wu... als Vertreter der zu ln natgohäft,

Jüstinangesgellter {

für Recht erkannts

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Auf die Reviniondn de ngerlkäten ı und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Hem-' burg vom 4, August 194% mit den Feststellungen aufge- “ hoben. Die Sache wird gür neuen Verhandlung und Entscheidung, auch üter die Kosten der Revisionen, an das

Schwurgericht zufüekverwiesen.. . > ‚wei Redhte wegen .

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In der Nacht zum 6. Mai 1945 entfernten sich 4 deutsche Marinesoldaten von ihrer in Svendborg (Dänemark) stationierten Truppe, um über die nahe äänisch-deutsche Grenze in ihre Heimat zu gelangen... Sie wurden aber am selben Horgen von dänischen Viderstandskämpfern festgenommen und zu ihrer Truppe. zurückgebrecht, Ein deutsches Kriegsgericht verurteilte sie. am 9. Mei 1945° wegen Fohnenflucht, und zwar

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3 von ihnen zum Todes Die ‚Todesurteile wurden am 10, Uai

1945 an Bord eines deutschen Schnellbootbegleitschiffes durch Erschiessen vellstreckt, BE on .

Den Befehl zur Aburteilung durch sin Kriegsgericht hatte der Führer der Schneilbsotwaßite‘; , der damalige Kapitän zur See und Kommodore 0) in seiner Tigenschaft als Gerichtsherr erteilt, Die Mitglieder des Kriegsgerichts waren der damalige Stabsrichter HE als Vorsitzender und der frühere Oberstabsarzt Dr. med. DER und der frühere larine--lauptgefreite Te 215 Beisitzer, Für die Todesstrafe gegen zwei der Soldaten stimmten alle 3 Richter, für die Todesstrafe gegen den Dritten nür in

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PO bestätigte‘ als , -Gerichteherr die. drei. Todesurteile und oränete ihre Vollstreckung an. Diese Entschei-

dung befürworteten HOME und der unmittelbare militärische Vorgesetzte der zum Tode. Verurteilten, der frühere Kepitänleutnant sem. Beide natte a vorher gutachtlich ee den I 0) eberifalls um seine heinung gefragt hatte, sprach sich für den vol. 1zug der Todesstrafe an den zwei Soldaten aus, für deren Verurteilung . zum Tode er als Mitglied des Kriegegerichte gestimmt hatte,‘

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Das Schwurgericht hat die Angeklagten je wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit zu De inga Bi 7 verurteilt, und zwar ii] zu 5, PO: TEE u. SED zu je 2 und Su zu 1 Jahrs

‚Die Angeklagten fechten. das Urteil aus verfahrensrechtlichen und.aus sachlichrechtlichen Gründen an. Die Staatsanweltschaft rügt die Verletzung: sachlichen Rechts.

I, Vorweg obliegt dem Senat, von Amts wegen zu prüfen, ob dem Fortgang des Verfahrens gegen die Angeklagten nicht das Hindernis des Straffreiheitsgesetzes von al. Dezember 1949 entgegensteht,

la) In Betracht kommt zunächst, worauf sich übrigens die Revision des Angeklagten sun euch ausdrücklich beruft, § 9 Abs 2 in Verbindung mit Abs 1 dieses Gesetzes. Die Prüfung hat jedoch insoweit zu unterbleiben, als die zsklagten einen der in-Absatz 5 des 9.9 erwähnten Strafeybentände verwirklicht haben sollten. Im übrigen erklärt es anhängi.ge Strafverfahren ohne Rücksicht auf die Art und rche der Strafe für eingestellt wegen "Handlungen auf. politischer Grundlage, die nach dem 8. Hei 1945 begangen . worden und auf die besonderen "politischen Verhältnisse .der letzten Jahre aurückzuführen sind", +7 -

Die Taten der Angeklagten fallen in' den von der Bestimmung‘ begünstigten Zeitraum (9. kei 1945 - 14. Septenber 1949, beide Tage "eingeschlössen) > 06 sie dem einen ihrer beiden sachlichen Urfordernisse "genigens nämlich ob sie auf

- politischer Grundlage beruht haben, 'kann dahingestellt bleiben. Denn es fehlt jedenfells an der zweiten sachlichen Voraussetzung für die Anneniäbarkeit des § 9, nömlich däran,

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dass die Taten "auf äie "besonderen Verhältnisse der letz. ten Jahre zurückzuführen sind", Weiche Taten das Gesetz damit meint, lässt seine Entstehungsgeschichte, insbesondere - die in den Beratungen des Rechtsausschusses des Bundestages zum Zusdruck gelangte Absicht der Ausschussmitglieder erkennen (vgl hierzu Brandstetter, Straffreiheitsgesetz S 1645; JuVerw 1950, 2, 5; BE Urt v. 30. ‚Januar 1951 - 4 StR 38/50). Darin wer namentlich von drei Arten "strafbarer Handlungen die Rede, für die Straffreiheit gewährt ‘werden sollte:

Für kassnahmen, die Träger öffentlicher Inter, beson-. ders solche der inneren Verwaltung in Gemeinden, Gemeindeverbänden und Staat in den ersten Jahren nach dem Zusamnenbruch zur Behebung von Notständen, jedoch ‘ohne hinreichende gesetzliche Grundlage getroffen hatten; feiner für solche Taten, die nach dem Ende des Wationalaozialismus aus Erbitterung gegen das von seinen Anhängern en politischen Gegnern verübte Unrecht begangen wurden; schliesslich für unwahre Angaben vor Gerichten oder Sprüchkemmern zu Gunsten solcher Personen, gogen "üle' Verfähren Wegen ihrer Verbindung mit dem Nationalsezislisnus eingeleitet worden - waren. Den Streftaten dieser arei Gruppen ist die Voraussetzung des Endes der Herrschaft des Nationalsozialismus gemeinsam. Das ist bei „den, Straftaten, der ersten, Gruppe offensichtlich, über "such bei. depen der übrigen leicht erkennbar, Denn erst nachher konnte sich die Erbitterung gegen Anhänger des Nationalsozialismus entladen; erst aann, konnten sie wegen ihrer Verbindung mit dem Nations1äöfielismus oder damit zusammenhängenden strafbaren Unrschts u vor Spruchkanmern oder Gerichten zur Rechönschaft gea0"

gen werden und deshalb Veranlassung haben, ihre ‚Beaiahun-

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gen zu ihm zu leugnen. Handelt es sich aber um eine Straftat, die nur unter dem Schutz der äusseren üacht des Iationalsozialismus oder unter dem Einfluss seines geistigen Terrors möglich war, so waren ©5 gerade nicht die besonderen politischen Verhältnisse der letzten Jahre vor dem Erlass des Straffreiheitsgesetzes, aus denen sie crvuchsen, sondern die hiervon grundverschiedenen politischen Verhältnisse der vorsusgegangenen Zeit; nämlich die des

Wechteinflusses der hationalsozialistischen Herrschaft. Zine solche Tat kann der Vergünstigung der Amnestie auch dann nicht teilhaftig werden, wenn sie, wie die der Ange klagten, nach dem 8. Mai 1945 begangen wurde, Denn der Terror des Nationalsozialismus wirkte, wie auch der vorliegende Sächverhalt zeigt, noch nach ‘Seinem offiziellen Ende und der damit zeitlich zusammentreffenden ZKapitula-- tion der deutschen Wehrmacht wenigstens mittelbar da und dort während einer Übergangszeit fort.

2, ) Das Straffreiheitsgesetz hindert somit das Verfahren unä die Entscheidung des Senats nicht. 0b etwa die $$ i, 3 dieses Gesetzes zu Gunst en des einen oder anderen oder aller Angeklagten Platz ‚greifen, muss der neue Tatrichter beurteilen,

II. Da die Taten der Ang geklagten nur nach dem Kontroll.-- ratsgesetz Nr 10 gewürdigt worden sind, dieses Gesetz aber

von den deutschen Gerichten nicht 'nehr angewandt werden

darf, müssen die Revisionen zur Aufhebung der Verurteilung . eines jeden Angeklagten wegen Verbrechens ‚gegen die liensch- S | lichkeit führen. Auch die jeder Verurteilung zugrundeliegenden Feststellungen müssen mit aufgehoben werden. Denn

das den Angeklagten als strafbares Unrecht vorgeworfene Verhalten ist noch nicht nach ‚deutschen Strafrecht gewür-

digt worden; möglicherweise Sind’ äaher die für eine zutreffende deutschrechtliche Beurteilung erforderlichen Feststellungen, insbesondere zum inneren Tatbestand, unzureichend geblieben ($- 355 Abs 2 StPO). Bei diesem Ergebnis braucht auf die sechlichrechtlichen Revisionsausführungen nicht eingegangen. zu ‚werden. Sie wenden sich ausschliesslich gegen die Annahme eines Menschlichkeitsverbrechens und kommen daher ‚Für die deutschrechtliche Würdigung des Sachverhalts Hicht, ‚in. Betracht.

Unerörtert bleiben können auch: "lie Ängriffe, gegen das Verfahren des Schwurgerichts; | "pig auf eine Rüge der Revision des Angeklagten m. Er meint; dass er als Angehöriger der US-Besatzungszone von 'einen Gericht der britischen Zone nicht wegen Henschlichkeitsverbrechens hätte abgeurteilt werden dürfen; denn einem soichen Gericht habe insoweit die Gerichtsbarkeit über ihn gefehlt. Ob die- 'se Auffassung zutrifft, kann auf sich "beruhen. Denn je-Genfalls stand dem Schwurgericht äie- Gerichtsbarkeit gegen ihn insoweit zu, als deutsches St rafrecht in Betracht kam. Schon zur Zeit der Geltung des Kontrollratsgesetzes Nr 10 hätte das Schwurgericht die Hat eines. nach diesem Gesetz Angeklagten auch zugleich. . 73 StGB). nach deutschem Strafrecht beurteilen könrien, selbst wenn er, "dür wegen Menschlichkeitsverbrechens angeklagt war.. Dass das Schwurgericht die Tat ‚des Ängeklagten. nicht auch unter deutschrechtlichen Gesichtspunkten gewürdig st, 'älso seine Gerichtsbarkeit nicht voll ausgeschöpft hat, kann die "Auffassung der Revision, dem Schwurgericht habe die derichte-

barkeit gefehlt, 'es ‚müsse daher das Verfahren gegen den Angeklagten eingesteltt werden, nieht rechtfertigen.

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III. Obwohl der Senat infolge Aufhebung der Feststellungen auch nicht teilweise zu einer endgültigen rechtlichen Beurteilung des Sachverhälts gelangen kann, nält er es doch für zweckmässig, einige grundsätzliche rechtliche Hinweise zu geben. Ihnen könmt allerdings keine bindende Kraft nach § 358 Abs 1 StRO zu. Denn Grund der Aufhebung des Urteils ist allein, dass der Sachverhelt bisher noch nicht nach deutschem Strafrecht gewürdigt wurde.

1.) Das Schwargericht wird die, Angeklagten, denen schon die Anklage nur Verbrechen gegen die Menschlich- . keit zur lest legte, Zwecknässiger- wenn "auch nicht notwendigerweise (Goltäarch 49, 272; RGSt 68, 290, 293). | nach § 265 StPO auf die Strafbestimmungen' hinweisen, die nunmehr als Rechtsgrundlage einer Verurteilung in Betracht komuen. Welche das sind, werden die nachstehenden Derlegungen ergeben.

2,) In der rechtlichen Beurteilung ist des Schwurgericht an Rechtsauffassungen, die der Oberste Gerichtshof für. die Britische ‚Zone in seinem in.derselben Sache er

gangenen Revisionsurteil vom 7. Dezember 1948 vertreten

hat, nicht gebunden, Denn soweit dieses Urteil nebenbei. deutschrechtliche Erwägungen enthält, entbehren sie ‚der nach § 358 Abs 1 StPO bindenden Wirkung.

3.) Bei den Angeklagten SuEE.. Bm un und PER

ist zu prüfen, ob sie sich wegen ihres in der Stimmabgabe

für die Todesurteile liegenden ursächlichen Beitrages zur

. Erschiessung der Soldaten strafbar gemacht haben. -

Die Todesurteile waren Entscheidungen, ale sie als Hitglieder eines Kriegsgsrichts bei der Ent scheidung einer Rechtssache erlassen haben.

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a) Es stellt sich deshalb zunächst die Frage, ob die Angeklagten dann, wenn sie die Todesurteile infolge bewusst fehlerhafter Gesetzesanwandung gefällt haben sollten, wegen Rechtsbeugung nach § 336 StGB verantwortlich sind. Die Frage ist denn zu bejahen, wenn die Angeklagten

Beamte im Sinne des Strafgesetzes waren. Diese Wigenschaft kam dem Angeklagten 1 zweifellos zu. Denn er wer hauptamtlicher Zriegsrichter und zur Zeit der !auptverhandlung gegen die Karine--Soldaten Stabsrichter; er war auf Lebenszeit ernannter "Fichterlicher kilitärjustizbe-

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Zei den Angeklagten Sallin un ‚jedoch ist diese Frage -zu. verneinen, Sie: waren 1 genden 8.9 Abs 3 KStVO“ vom Angeklagten I 62 Gerichtshern für

den Einzelfall der Aburteilung der geflichteten Karine-

soldaten zu Beisitzern des Feläkriegsgerichts bestallt worden, BMb aus dem Offiziers- . aus:dem Hannschaftsstand..Ihre Stellung entsprach. "der von Leienbeisitzern der bürgerlichen Strafgerichte, 'also der Stellung von Schöffen oder Geschworenen. Diese’ ‚Zellen nach herr schender Auffassung nicht unter § 336. Von dieser, Aufassung gehen auch die verschiedenen. Entwürfe zu einem ‚neuen Strafgesetz aus. Denn sie wollen äie. den Beruferichter

'treffende strafrechtliche Verantwortung, wegen Rechtsbeu-

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gung auf Schöffen und’ $eschworene "ausdehnen; hierzu. bestände kein Anlass, wenn ‚diese Personen bereits Hack geltendem Recht zum Täterkreis des § 336. gehörten (wer Entw 1922 § 1265, Entw 1927 § 129; Entw 1930 § 129), “

Ber Senat schliesst sich der herrschenden Heinung An. Die für den Begritt des Beanten im ‚strafrechtlichen Sinn und demit auch für die Auslegung des § 336 insoweit lassgebende Bestinmung des’ § 359 verlengt u. a. die Anstel Jung

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der mit hoheitlichen Aufgaben betrauten Person durch den Staat oder einen anderen in § 359 genannten Hoheitsträger, Unter Anstellung ist die von der zuständigen Amtsstelle ausgehende Derufung zur Dienstleistung auf Grund erklärter Bereitwilligkeit des Anzustellenden zur Übernahme der Titigkeit zu verstehen, für die er ausersehen ist (RGSt 39, 234), An einer solchen vertragsmässigen Begründung eines öffentlichrechtlichen Dienstverhültnisses fehlt es, wenn eine Person hoheitliche Aufgaben in Erfüllung einer ihr. dem Hoheitsträger gegenliber obliegenden Pflicht wahrnimmt. Dies trifft auf den Schöffen: oder Geschworenen zu. Zur übernahne des Antes eines Schöffen ist, von den Fällen der 98 32 bis 35 GVG abgesehen, jeder Deutsche verpflichtet, der auf Grund der Schöffenwahl in die 'Schöffenliste' eingetragen vorden ist. Fär den Geschworerien gilt ähnliches (8 84 GVG). Dass es sich bein Schöffen und Geschworenen nicht um einen Beamten im Sinne des § 336. StGB handelt, lässt übrigens auch § 31 Abs 2 St63 erkennen. Er bestimmt ausdrücklich, _ dass unter’ öffentlichen Intern im Sinne des Strefgesetzes such der Geschworeneh- und ‚Schöffendienst mitbegriffen wird. Diese Vorschrift wäre überflüssig, wenn ein Schöffe oder Geschworener ‚schon auf Grund des 5 359 als. Beamter : im Sinne des § 336 zu gelten hätte,

Die gleichen Erwägungen, dic zur Verneinung der Bean-

teneigenschaft bei einem Schöffen oder Geschworenen im sinne ‘der für.Beamte geltenden besonderen Straftatbestände

führen, greifen auch ‚bei den dem Offiziers- oder kannschafts- -

stand entnommenen Beisitzern eines Peläkriegsgerichts Platz. Denn auch sie üben ihre richterliche Pätigkeit nicht auf

‘ Grund einer Anstellung aus, sondern in Erfüllung einer "Prlicht, die ihnen der Gerichtsherr auferlegt, Hat,

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b) Entfällt. demnach äie Verantwörtung der Angeklagten SB und por ihren Richterspruch unter dem Ge-- sichtspunkt des § 336, im Gegensatz. zum ‚Angeklagten TORE ; so kann sie sehr wohl, ebensa wie bei, ‚ihm aus § 212 begründet sein. Dies setzt freilich, voraus, "dass die Modesurteile objektiv rechisvwidrig waren ‚und die Ang geklagten dies er-

kannt haben oder wenigstens "danit rechheten und trotzdem für die Todesstrafe stimmten... “

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Nach dem’ bisherigen. Sachverhalt kann aus verschiedenen Gründen an der objektiven Rechtswidrigkeit der Todesurteile nicht ‚gezweifelt, werden: \

Die Angeklagten dürften zwar auch ‚nach der gesamtkapitulation, also noch z.Zt, des Urteilserlasses ilitärgerichtsbarkeit austiben, Sie waren jedoch nicht mehr befugt, Zodesurteile zu fällen, Denn nach Artikel IV des Gesetzes Er 155 der Wilitärregierung für Deutschland (betreffend

"deutsche ! iriegsgerichte"), das in Artikel I alle deutschen .

Rriegsgerichte mit Ausnahme der Feldkriegsgerichte mit Wirkung vom 4. Mai 1945 abschaffte (Artikel VIII), durfte ein Feläkriegsgericht eine höhere als 2-jährige Freiheitsstrafe nur mit besonderer Genehmigung der üilitürregierung verhöngen. Eine solche Genehmigung war. ganz offensichtlich, nicht erteilt, Demnach war der auf 58.69, .70 UStGB gegründete Ausspruch der Todenstrafe gegen die 3 Marinesoldaten gesetzwidrig. . '

Aber auch ungeachtet der Beschränkung ihrer Gerichtsbarkeit haften der kriegsgerichtlichen Entscheidung der Angeklagten nach den Feststellungen wesentliöhe wüngel an, die die Todesurteile gegen die 3 Soldaten als rechtswidrig erscheinen lassens j "

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Schon das Verfahren wies grobe Fehler auf, Die persönlichen Verhältnisse der damaligen Angeklagten, insbesondere die Dewezzründe ihrer Flucht, wurden offensichtlich vöılig unzureichend aufgeklärt, Vor allem wurde keinem von ihnen entgegen dem § 51 Abs 2 KStVO ein Verteidiger bestellt. Zwar gehörte diese Vorschrift nicht zu den unter allen Umständen bindenden Verfahrenszrundsätzen (§ 1 Abs 2 ae0); | doch konnten nur triftige Gründe es rechtfertigen, sie ausser acht zu lassen. Solche Umstände lagen ersichtlich nicht vors j

Besonders aber stend das sachliche Ergebnis der Kriegsgerichtsverhandlung, die Todesurteile, in unerträglichen Wissverhältnis zu dem keinesfalls todeswürdigen Unrecht,

das die Soldaten begangen hatten. Sie hatten sich aller-

dings der Fehnenflucht im Felde schuldig gemecht. Deshalb | war § 70 Abs 2 UStGB an sich anwendbar, der neben lebenslangem oder zeitigem Zuchthaus euch die Todesstrafe androhte, Ihre Tat wies aber unte. den daneligen Umständen (Flucht nach der Teilkapitulation; Rodesurteile nach der

‚Gesamtkapitulation, grundlegender Wi .ndel in den Aufgaben

der auch dernach noch geraume Zeit fortbestehenden deut-- Schen lIeeresverbände) ‘eine Reihe von besonders mildernden, vom Schwurgericht mit Recht hervorgehobenen Umständen auf (vgl Urteilsabschrift § 102; ‚103)> die den Ausspruch der Todesstrafe keinesfalls rechtfertigten. Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass der Strafrahmen des § 70 Abs 2 NStGB u.a. auch die Todesstrafe zulässt. Denn ihr Ausspruch . ist dann, wenn ein Strafgesetz wahlweise neben dieser schärf- : sten Strafe minderschwere Strafen zulässt, rechtewidrig, wenn ; sie den Schuld- und Unrechtsgehalt einer Tat offensi chtlich ;

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übersteigt, Das Strafgesetz sts1lt dem Richter deswegen Strafrahmen, gie :! im der Regel weit gespannt sind, zur

\ Verfügung und begnügt ‚sich, ihm eine unterste und oberste Grenze ausdrücklich vorzuschreiben, damit er bei Bemessung der Strafe im Einzelfall der Hannigfaltigkeit der Lebenserscheinungen ‚gerecht werden ‚kann. Gerade” dadurch gibt das Gesetz aber endererseits zu erkennen, dass es dem Crundsatz gerechter Strafzumessung "niderspricht, wenn der Richter eine Tat, die unter Berlcksichtigung aller für das Strafmass in Betracht zu ziehender Umstände, wie insbesondere der Schwere ihrer Folgen und der Schuld des Täters, mit einer nahe an der unteren ‚Strafgrenze liegenden Strafe „.gesühnt werden sollte, mit ‘der nach dem 'Strafrahmen höchst-

"möglichen Strafe ahndet, In einen solchen. Falle verletzt der Ausspruch der Köchststrafe das Verbot grausamen oder überımössig harten Strafens, das von Je ungeschriebener Grundsatzsdes deutschen Strafrechts war. Allerdings werden unter rechtsstaatlichen Verhältnissen solche ein Übermass an Härte ohne weiteres offenbarende Verstösse seltene Ausnahmen sein. Sie haben sich ‘aber, wie auch der zur Aburteilung stehende Fall der "Angeklagten geist, 20205 der . Gewaltherrschaft des Nationalsoziäliemus ereignet, der seinen das Recht missachtenden Einfiues auch auf die zivilund Hilitärjustiz auszuüben bestrebt war, “

Es war für jeden unvoreingenomnenen Richter offensichtlich, dass die Prhnenflucht ‘der Soldaten nicht, die Töchststrafe, die Todesstrafe, verdiente, ‘Diese Strafe ver . ‚such nicht aus Abschreckungsgründen geboten. Auf Todesstrafe hätte allerdings gemäss den "Richtlinien des Führers und Obersten Befehlshabers der Viehrmacht für die Strafzuhessung 5 -

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bei Tehnenflucht" vom 14. April 1940 dann erkannt werden missen, wenn sie "unerlässlich!" gewesen wäre, "um die Kanneszucht aufrechtzuerhalten". Indes war nach dem bisherigen. Sachverhalt die Disziplin in den Schnellbooirer-.!) bänden nicht so gefährdet, dass zum äussersten iittel der Abschreckung hätte ‚gegriffen werden müssen. Zudem bestend

-- kein Grund mehr, die Disziplin der Mrupze etwa deshalb zu stärken, um ihre Kanptiraft zu erhalten; notwendig war ihre Aufrechterhaltung in erster Tinie zu dem Zweck, Verstösse gegen die Kapitulationsbedirigungen, insbesondere Versenkungen "deutscher Schiffe zu verhüten. Dies hätte aber durch eine Freiheiisetxafe gegen ungehorsane Soldaten erreicht werden können,

c) Ob die Angeklagten sich der Mängel ihrer imtscheidung; insbesondere der übermässigen Härte der Todesstrafe bewusst waren, wird das Schwurgericht besonders sorgfältig zu yrifen heben. Dabei wird es auch zu berücksichtigen haben, was, bisher "nicht geschehen ist, ob die Angeklagten etwa die Beschränkung ihrer Strafgewalt durch das Hilitd ieregieräüngsgesetz 153. kannten, das zur Zeit der kriegsgerichtlichen Entscheidung ihnen möglicherweise durch den Rundfunk bekanntgegeben war. Aber schon die bisherigen Feststellungen zum inneren, Tatbestand würden; | falls die neue Verhandlung dasselbe Ergebnis wie bisher zeitigen solite, ‘den Vorwurf, rechtfertigen; dass die Angeklagten das Wissverhältnis zwischen der Schuld der Soldaten und der Todesstrafe. erkarmtens Lis Beweis für die-

ses Bewusstsein kann auch die bisher möglicherweise unbe-- rücksichtigt gebitebene Paätsache in Betracht kommen, dess die Angeklagten der vierten Harinesoldaten nur zü einer. äreijährigen zuchthausiitrafe verürteilten; obwohl er das gleiche getan hatte wir: seine drei zum Tode verurteilben Kame-

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‘so könnten sie hierwegen strafrechtlich üicht zur Verant-

Dies setzt voraus, dass er bewusste und gewollte Verstös-

. eine strafrechtliche Verantwortung des Richters kei Ent- 'stössen gegen das Recht fordernde Mıtfassung ‚geriete in

Unabhängigkeit des Richters (Amt 97. Abs 106 § 1 a0). Sie

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raden. Legt man die bisherigen Feststellungen zum ihneren Tatbestand zugrunde,’ so besteht kein Zweifel daran, dass jeder der Angeklagten in ‚jeden Fell. der Abgabe seiner Stimme für ein Todesurteil ein Verbrechen des Totschlass begangen und U) ausserden zugleich as Recht gebeugt nat: (§§ 212, 356, ‚7, 14 staB). "

d) Sollten die Angeklagten aber mir 'Tahrlässige, für die Todesurteile ursächliche Verstösse ‚gegen das Verfahrensreckt oder gegen das. sachliche Recht begangen haben,

wortung gezogen werden.

Der Richter, der ein Modesurteil fällt, kann sich daäurch nür dann strafbar machen; venn er das Recht beugi-

se gegen das Verfahrensrecht oder das sachliche Recht begeht, ohne die es zu keinem Todesurteil gekommen wäre, Unterlaufen dem Richter- fehrlässige‘zu einem- ?odesurteil führende Verletzungen des Rechts, se scheidet seine Yaf-.. tung such unter dem Gesichtspunkt fahrlässiger möjtung AUS solange der Richter. bestrebt. ist, in einem oränungsgemässeh Verfahren das sachliche Recht zu verwirklichen, ist er für eine etwaige Fehlentscheidung unter keinen Umständen strafrechtlich verantwortlich. Nur wenn er bewusst und gewollt gegen das Recht entsöheidet, d.h. das Recht beugt, trifft ihn diese Verantwertußg. Die gegenteilige,

scheidung einer Rechtssache auch WB; fahrlässigen Ver-

unerträgliechen Widerspruch zu dem ‚GRunäsatz der sachlichen

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wäre bedroht und damit die Rechtspflege gehemmt, ja auf

die Dauer lanmgelegt, ‚wenn der Richter befürchten müsste, wegen ungewollter Rechtsverletzungen strafrechtlich belengt werden zu können, Ihm ist der Vorzug, von allen Veisungen und Richtlinien ausserhalb des Gesetzes unabhängig zu sein, deswegen verliehen, damit er dem Recht und der 6erechtigkeit und nur ihnen diene. Diese Aufgabe kann er

aber nur dann erfiiilen, wenn er innerlich frei ist und nicht in der Fürcht zu leben braucht; ihm könnten Nachteile aus ungewollter, wenn auch fahrlässig falscher Anwendung der Gesetze erwachsen, vor der auch der. beste und gewissenhafteste Richter nicht unter ällen Umständen sicher sein kann. Aus diesem Grunde stellt ihn das bürgerliche Recht von der zivilrechtlichen Haftung für fahrlässize Verletzungen seiner Antspflicht. bei ärlass eines Urteils in einer Rechtssache frei, § 839. Aus-2 BGB macht nämlich seine Ilaftung davon athängig,; dass er dabei seine Amtspflicht in einer \teipe verletzt, die mit einer im Wege des gerichtlichen Strafverfshrens zu verhängenden öffentlichen Strafe bedroht ist. Hit dieser Bestimmung wollte der Gesetzgeber, wie auch die "Denkschrif* zum Eritwirf eines bürgerlichen Gesetzbuches" (siehe Ausgabe. .der deutschen Juristenzeitung 1898 &eite 157) erkennen lüsst, gerade die Unabhängigkeit des ichters schützen; Denn, Nmit der Unabhüngigkeit der Gerichte 200. wäre e8 nicht Yereinbar,.den Epruchrichter für jedes Versehen haftbar zu machen. Dengemüss sieht der Entwurf (§ 823 bs 2) in Spereinstimmung mit dem preussischen Recht vor, dass die gedachten Beamten, soweit es sich um die Leitung 'oder Entscheidung einer llechtssache handelt, nur verantwortlich sein sollen, ‚venn sie das Recht gebeugt

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sützen hat, was die sivilrechtliche ‚Haftung des flichters anlangt, die Rechtsprechung, festgehalten- (R6GZ 116, 90 ff). Sie

‚müssen erst recht göiten, ‚soweit eine strafrechtliche ‘Naf-

tung des Richters ıh.Betracht kommt; Dehn sie träfe ihn noch empfindlicher als eind vernögenarecht liche‘ Baftung.

Dieser in erste? Linie nicht um deiner Person willen,

" sondern zur Sicherung der’ Unabhängigkeit der Rechtspflege

gem Richter eingsräumte: Vorzug kann freilich nicht auf den Berufsrichter beschränkt bleiben.- "Seiner muss auch der Leienrichter teilnartig gein, Denn der jenen Vorzug, rechtfertigende Grund, die innere freiheit des’ bei Entscheidung einer Rechtssache mitwirkenden Richters, trisret auch auf ihn zu. Er übt_das Richteramt grundsätaliähygn vollem Umfenge und mit. gleichen Stimmrecht wie der Berufsriohter,

aus (§ 30 eve). BE Fe En: 4.) Bei der Beufteilüng den Veraltehs des Angeklägten. u Fe das Sontargerlent ‚Folgendes zu beachten “. ARD. , s% Se ve u: an a) Er hat als Gerichtahgrr lie doppelte. Entscheidung getröffen: _ a Er ER Be ee eb re

Er hat die Hodedurteile bestätigt und ihre Vollstrek-. kung angeordnet, Die Bestätigung, der Urteile. enthielt die Entscheidung in einer Rechtagache. Das ergeben die Bestin-. mungen der KStVO über des Bestätigingsverfahren (88 76 £f).. Darnach waren die Intecheidungen des Krisgsverfahrene mit Lechtemitteln nicht anfschthar (§ 76), Die Urteile unterlagen jedoch einer Nachgrüfüing, in der üegel, durch den“ Ge:

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richtsherrn (§§ 77 ff). Erst-die Bestätigung machte die Urteile rechtskräftig und vollstreckbar.' Sie durften,

wenn auf Tod erkannt war, nur auf Grund 'eines schriftlichen Rechtsgutachtens eiries richterlichen Hilitärjustizbeamten oder, in Ermengelung eines. solchen, eines zum Richteramt befähigtsn: Beamten oder Offiziers DE bestätigt werden. Erhob. dieses Gutachten wesentliche Be. denken gegen die GesetZlichkeit" ‚des Urteils. oder gegen die tetsächlichen Feststellungen oder gegen die Strafzumessung, so durfte es. der Gerichtsherr nicht bestätigen. Er musste : vielmehr es ‚entweder selbst. "aufheben oder eine Entscheidung des übergeordneten Befeklshabers Herbeiführen.

-Diese Bestimmürigen geigen.deuflich, dass die Bestätigung des Urteils eines Kriegsgerichts. durch den Gerichtsherrn eiae allein nach reehtlichen Gesichtspunkten zu treffende Entscheidung war. ‚Demgemäss gelten für ihn, im vorliegenden Falle somit für den Ängeklagten TEE, dicselben Destiamungen wie für den auf Grund. ‚einer Hauptver- ‚handlung entscheidenden Sprughrichter, Abch. no kann '. mur dann verentwortlich ‚gemacht werden, wenn er zugleich | den äusseren und inneren Tatbestand des‘ 5 336 StGB verwirklicht hat, Voraussetzung hierfür ist, dass er in Kenntnis der Rechtswidri gkeit, der Tödesurteile sie bestätigt hat.

Dieselben Anforderungen, müssen en. den inneren Tatbe- ‚stand insoweit "gestellt neräen, eis der Angeklagte die Vollstreckung der Todesurteile angeordnet hat. Mochte

diese Anoränung auch. eine Erheasenseht scheidung gewesen sein, so stand sie doch in einem 0 engen inneren ‚Zusam- R menhang. mit der Buetätigungasntscheidäng, dass von ‚einen ?

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Missbrauch des Ermessens nur’ besprochen werden könnte, wenn der Angeklagte die Fehlerhaftigkeit der Fodesürteile erkanrt haben solltes j

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b) Dass die Bestätigung, der Urteile und die Ansränung ihrer Vollstreckung ebenso rechtswidrig war wie ihr Erlass, und zuer schon eus denselben Gründen, begahrf keiner Darlegung. Dazu kommt; . dass I) entgegen. 8. III der Ausführungsbestirmungen des OKW zum Gnadenrechk van. 19« September 1938 den Mennschaftsbeisitzer Faustmann nicht zur Frage der Begnedigung der zum ‘Tode Terurteilten nörie, terner, dass er es dem § 83 Abs 2 KStVO zuwider unterjtöss, vor der Bestäti gung” ‘der. Urteile einen’ an:äek Hauptf6fhandlung des ren, und schliesslich, daas. er in Fiderapruch zu § 78

" KstVo den Verurteilten seihät "keine Eelepenheit entweder zur unmittelbaren Äusserung' ‘oder. zu einer Erklärung gegenüber einem anderen örtizier Hder einen Militärjustizbeanten gaba;r ae

e) Die Annahme, dass auch RE Rechtawidrigkeit der Urteile erkannte, köhnte: "feinen Bedenken begegnen, wenn das Schwurgericht. au ‚denselben Feststellungen wie der bisherige Taträchtäf gehähgen sollte. Denn dar nach steht fest, dass Fr die. Vollstreckung nur ar: ordnete. um dedurch auf äie. ‚Truppe abschreckend zu wirken, dass er aber die persönliche. Schuld der Jerurteilien hewusst völlig ausser acht. 11eap. En Sn A BEN

5,J Unter der Voraussetzung feiner siräfbsskeit. ‚Wem gen voraktzscher Tötung kommt bei der Angeklagten EB)

» . Und Zu in Beträcht, dass sie sich, wegen- Beihilfe hierzu strafbar gemacht haben, Denn ihr, Hat war - der’ des Angeklagten Bill allerdings nur gegen zwei der zum Dode Verurteilten -- mitbestinmend für seinen üntschluss, die Fodegsurteile

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zu bestätigen und ihre Vollstreckung anzuordnen, Auch das

Verhalten des Angeklagten ME ist, und zwar ausschliesslich, unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt zu würdigen.

' Keinen Bedenken könnte nach dem bisherigen Sachverhalt die ‚Dzejehung des inneren Tatbestandes einer Beihilfe dieser An-

geklagten unterliegen, Denn: ER und SB liessen sich, ale sie die Sestätigung und vol lstreckung. ‚der Urteile befür. worteten, von denselben vorwerfberen Ersägunigern Leitsn, aus denen sie auch für ‚die "Todesyrteile stimmten. Der Angeklag: te Sin empfahl -die ‚Vollstreckung, weil, er sie auf jeden, Fell der Abschreckung. wegen, "nicht e.ber., adshalb wollte,

weil er etwa die Todesurteile für gerächt: ‚gehalten hätte, Die etwaige Beihilfe der Angeklagten EEE und Bm würde zu den Straftaten, die in där Abgabe ihrer Stimme für die Todesurteile liegen sollten, straflöge Nachtat sein.

Dr. lioericke ir. Dotterweich, Werner

Dr, Sauer °\ ..) Dr. Indwig