BGH Entscheidung vom 12.12.1952 – 2 StR 548/51

2 StR 548/51 2511 056

Im Nanen des Volkes

In der Strafsache gegen

den früheren Marineoberstabsrichter Dr. Carl L EEEED

aus HB. geboren au EEE 1897 in LE:

wegen Totschlags

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Dezember 1952. an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer

Bundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ED in der Verhandlung, Landgerichtsrat GEREEND bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

um

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 12. Juni 1951 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels. an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Recnts wegen

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ründes:

ja

I. Am 4. Mai 1945 leitete der Angeklagte, der damals Kriegsrichter im Stabe des "Admirals norwegische Westküste" war, eine Hauptverhandlung des Feldkriegsgerichts in Christiansand (Norwegen) gegen den deutschen Matrosen NEW. Dieser hatte sich etwa einen Monat vorher im Marinestandortlazarett Christiansud shfällig Über das nationalsozialistische Regime geäußert. Dem Geschwaderarzt Dr. La@B hatte er in angetrunkenem Zustande 7ugerufen: Kein Nazischwein solle ihn anfassen, in vierzehn Tagen werde sowieso kein Mensch mehr für die Nazis arbeiten und er werde es nicht vergessen, wie er von Nazischweinen und auch von Lage geqauäl.t worden sei; die Abrechnung komme nach dem 24. April, dann würde auch La erledigt werden, denn sie seien alle auf einer Liste notiert; ihm mache es nichts aus, wenn sie ihn ein paar Monate oder Jahre einsperrten; es seien ja nur noch ein paar Tage, dann würden sie dastehen mit weichen Knieen; in Norwegen gebe es "Jössinger" (Angehörige der norwegischen Untergrundbewegung) genug, die ihn tausendfach rächen würden

Wegen dieser dem N@MB von der Anklage als Verbrechen nach § 5 Abs 1 Nr 1 und 2 der Kriegssonderstrafrechtsverordnung und nach § 89 des Militärstrafgesetzbuches (MStGB) zur Last gelegten Äußerungen verurteilte ihn das Feldkriegsgericht unter dem Vorsitz des Angeklagten einstimmig zum Tode. Zugleich beschloß es, ebenfalls einstimmig. daß das Urteil sofort zu vollstrecken sei. Demgemäß wurde Eu selben Tag gegen 18 Uhr durch Erschießen hingerichtet. .

Das Schwurgericht hat den auf Grund dieses Sachverhalts wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit Angeklag-

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ten freigesprochen. Hiergegen richtet sich mit der Sachrüge die Revision der Staatsanwaltschaft.

II: Der Prüfung des Senats unterliegt das schwurgerichtliche Urteil nur insoweit. als es das Verhalten des Angeklagten im Falle NM zum Inhalt hat. Obwohl die Anklage darauf beschränkt war. bezog das Schwurgericht in den Kreis seiner allerdings ebenso auf Freispruch lautenden Beurtcilung auch ein, daß der Angcklagte an seiben Tag wie gegen NEW noch an einer zweiten kriegsgericht-

lichen Verhandlung gegen fünf weitere Watrosen als Vorsit-

zender mitgewirkt hatte, von denen wegen Wehrkraftzerset-

zung drei ebenfalls zum Tode verurteilt und gemäß einstim-

migem Gerichtsbeschluß sofort hingerichtet wurden. Ob das Schwurgericht auf Grund des Kontrollratsgesetzes Nr 10 zu solch umfassender Würdigung befugt oder gar verpflichtet war, kann dahingestellt bleiten. Fbenso, ob die Staatsan-

waltschaft, die ihr Rechtsmittel ausdrücklich auf den Frei-

spruch im Falle NW beschränkt hat. dies rechtswirksam

tun konnte, solange jenes Gesetz von den deutschen Gerich-

ten anzuwenden war. Jedenfalls ist die Beschränkung der Revision zulässig geworden, nachdem mit der Ermächtigung

der deutschen Gerichte zur Anwenäung des KRG Nr 10 auch die

die Handlungen des Angeklagten möglicherweise zu einer rechtlichen Einheit verbindende Klammer jenes Gesetzes weggefallen ist. Wenn auch die Beschränkung der Revision nicht von selbst mit dem Wegfall jener Ermächtigung wirksam geworden sein sollte, so hat die Staatsanwaltschaft doch daäurch, daß sie ihr Rechtsmittel auch darnach nur in den von ihr gewollten beschränkten Umfang weiter verfolgt. zu erkennen gegeben, daß sie ihr nunmehr rechtswirksam auf den Freispruch im Falle NEW beschränkbares Rechtsmittel auch wirklich darauf beschränkt wissen will.

III. Die sachliche Prüfung des Rechtsmittels ergibt, daß der Freispruch nach den bisherigen Feststellungen nicht bestehen bleiben kann. Das Schwurgericht hat die dem Angeklagten zur Last liegende Tat nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Anklage. die ausschließlich wegen Verletzung des KRö Nr 10 erhoben war. gewürdigt, nicht aber auch nach deutschem Strafrecht. Möglicherweise blieben deshalb schon die Feststellungen, insbesondere zum inneren Tatbestand, unvollständig. Deshalb müssen die bisherigen Feststellungen zusammen mit dem Urteil. aufgehoben werden (§ 353 Abs 2 StPO).

IV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung sieht sich der Senat zu folgenäen rechtlichen Hinweisen veranlaßt, denen allerdings keine den Tatrichter bindende Wirkung im Sinne des § 358 Abs 1 StPO zukommt.’ Als die Strafbestimmungen, die der Angeklagte möglicherweise verletzt hat, kommen die Vorschriften der §§ 212, 336, 73 StGB in Betracht.

1. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten für den Toä TE: würde zunächst voraussetzen. daß das für dessen Hinrichtung ursächliche Todesurteil oder der die sofortige Vollstreckung des Urteils anordnende Beschluß des Kriegsgerichts objektiv rechtswidrig war.

a) Das Todesurteil kann dann rechtswidrig gewesen sein. wenn es entweder infolge von Verstößen im Verfehren zustande gekommen sein oder seinem Inhalt nach das sachliche Recht verletzt haben sollte.

. aa) Das Verfahren des Ariegsgerichts versties zwar gegen keinen der Grundsätze, die nach § 1 Abs 2 KStVO unter allen Umständen beachtet werden mußten, Dennoch wies

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es einen Mangel auf, der selbst bei Berücksichtigung des den Kriegsgerichten durch § 1 Abs 3 KStVO eingeräumten weitgehenden pflichtgemäßen Ermessens bei der Gestaltung ihres Verfahrens Bedenken begegnet. Mag NE auch, wie das Schwurgericht nach den bisherigen Ermittlungen annimmt. nicht volltrunken, sondern nur angetrunken gewesen sein. so hätte es doch die auch im kriegsgerichtlichen Verfahren einzuhaltende Wahrheitserforschungspflicht nahegelegt, zu prüfen - erforderlichenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen -, ob NEED die ihm zur Last gelegte Äußerung nicht im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit oder wenigstens der erheblich verminderten Zurechnungsfähigkeit gemacht hatte. Daß das Kriegsgericht die Zurechnungsfähigkeit NW: geprüft hätte, 1äßt das Urteil des Schwurgerichts nicht erkennen. Zu solche: Prüfung hätte umsomehr Anlaß bestanden, als NP nicht nur mindestens angetrunken, sondern offenbar noch dazu äußerst erregt war. Dies ergibt sich daraus, daß er in ein isoliertes Zimmer gebracht werden mußte, dort die Einrichtung zerträmmerte, weiter randalierte und ihn von Dr. Lö eine Beruhigungsspritze verabreicht werden mußte.

Eine weitere Auffälligkeit des Verfahrens des Kriegsgerichts liegt darin, daß es als Sachverständigen über den Trunkenheitszrad NEEWBs5 en durch dessen Äußerungen verletzten Dr. Lege vernommen hat. Das Schwurgericht wird zu prüfen haben, ob der Angeklagte nicht einen anderen Sachverständigen hätte zu Rate ziehen können und sollen.

Ferner ist nicht ausgeschlossen, daß die Beweisaufnahme des Kriegsgerichts, auch soweit es sich nicht um die Vernehmung Dr. Logs handelte, mindestens recht unsachgemäß erfolgte. Das Schwurgericht stellt nämlich fest, lediglich Dr. IaggP sei als Zeuge ausführlich vernommen worden,

dagegen seien den übrigen Zeugen ihre Aussagen im Ermittlungsverfahren vorgehalten worden, diese Zeugen hätten erklärt, ihre Aussagen als richtig bestätigen zu können. Sollten diese Zeugen, bevor ihnen die früheren Aussagen vorgehalten wurden, keine Gelegenheit gehabt haben, zunächst von sich aus im Zusammenhange anzugeben, was sie noch von der Sache wußten, so läge darin, wie auch § 69 StPN erkennen läßt, ein bedenklicher Mangel der Beweisaufnahme.

bp) Ein für die Entscheidung des Kriegsgerichts ursächlicher sachlichrechtlicher Fenler würde dann angenonmen werden müssen, wenn die Todesstrafe gegen NR eine übermäßig harte und grausame Strafe für seine Tat gewesen sein sollte. Denn das Verbot übermäßig harten und grausamen Strafens ist zwar ungeschriebener, aber wesentlicher und verpflichtender Grundsatz der deutschen Strafrechtsordnung. seitdem mit dem Beginn der Neuzeit der früher maßgebende Gedanke der Haftung des Wenschen für den blossen Erfolg seines Verhaltens mehr und mehr gewichen war und die Persönlichkeit des Täters, vor allem der Grad seiner Schuld, neben dem Umfang des rechtswidrigen Erfolges das Strafmaß bestimmt. Dieses Verbot hatte auch während der Herrschaft Ges Nationalsozialismus jeder deutsche Richter, sei es der bürgerlichen, sei es der militärischen Strafgerichtsbarkeit zu beachten. Die. Strafgesetze, gegen die N sich verfehlt hatte, nämlich § 5 Abs 1 der Kriegssonderstrafrechtsverordnung und § 89 MStGB drohten zwar die Todesstrafe an; § 5 Abs 2 der erstgenannten Verordnung erklärte jedoch in minder schweren Fällen Zuchthaus oder Gefängnis für zulässig und § 89 Abs 2 MStGB drohte wahlweise neben der Todesstrafe lebenslanges oder zeitiges Zuchthaus an. Daraus erhellt der Wille des Gesetzes, daß die Todesstrafe nur in schweren und schwersten

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Fällea verhängt werden sollte und durfte. Denn mag der Strafrahmen eines Gesetzes auch die Todesstrafe vorsehen, so ist ihr Ausspruch dann, wenn das Gesetz daneben wahlweise minder schwere Strafen zuläßt, rechtswidrig. wenn sie den Schuld- und Unrechtsgehalt einer Tat offensichtlich übersteigt. Dies ist vom Bundesgerichtshof schon mehrfach, u.a. auch vom erkennenden Senat im Urteil vom 29. Mai 1952 - 2 StR 45/50 ausgesprochen worden (vgl MDR 1952 S 693). Als ein Umstand. der die Schuld NR offensichtlich minderte und seine Tat in milderem Licht und deshalv wohl als minder schweren Fall hätte erscheinen lassen können und sollen, lag seine Trunkenheit, in der er seine Äußerungen tat, klar zutage. Mochte sie auch, weil selbstverschuldet:. nach § 49 abs 2 MStGB als Strafmilderungsgrund an sich ausscheiden, so durfte sie doch als Grund dafür verwertet werden, daß nicht die schärfste Strafe gegen NEW angemessen sei.

Außerdem hätte das Kriegsgericht auch unter sachlichrechtlichen Gesichtspunkten den offensichtlichen Erregungszustand Ns berücksichtigen müssen. weil seine Erregung in Verbindung mit der Angetrunkenheit seine Zurechnungsfähigkeit möglicherweise ausschloß oder doch erheblich verminderte. Die schon oben unter aa) erwähnten Umstände lassen es auch als sachlichrechtlichen Fehler erscheinen, daß, wie nach den bisherigen Feststellungen wohl angenommen werden darf, seine Zurechnungsfähigkeit vom Kriegsgericht nicht geprüft wurde.

t) Unabhängig vom Ergebnis der Beurteilung des mit dem Todesurteil gegen NEED endenden Kriegsgerichtsverfahrens wird das Schwurgericht zu prüfen haben, ob nicht auch der Beschluß des Kriegsgerichts rechtswidrig war, der die sofortige Vollstreckung des Todesurteils anorö-

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nete. Denn selbst wenn das Todesurteil noch rechtsmäßig gewesen sein sollte, so konnte jener Beschluß rechtswidrig sein. Allerdings gestattete eine damals geltende Verfügung des Oberkommandos der Kriegsmarine den erkennenden Kriegsgerichten, die sofortige Vollstreckung von Todesurteilen durch einstimmigen Beschluß anzuordnen, falls der zur Bestätigung berechtigte Gerichtsherr nicht sofort zu erreichen war. Außer dieser im Falle NOMS offenbar erfüllten Bedingung war jedoch weitere Voraussetzung für

die Zulässigkeit einer solchen Anordnung, daß militärische Notwendigkeiten die sofortige Vollstreckung des Urteils erforderlich machten. Das Schwurgericht hält auch diese Voraussetzung der Zulässigkeit des Vollstreckungsbeschlusses gegen Nowack für gegeben, weil "die Nichtvollstreckung des Urteils" gegen NED ebenso wie die der Todesurteile gegen die drei im anderen kriegsgerichtlichen Verfahren verurteilten Matrosen "unabsehbare Folgen hätte haben können", Tas Schwurgericht sieht diese möglichen Folgen darin, daß meuternde oder den Geiorsam verweigernde Suidaten aus dem Nichtvollzug hätten schließen können, es werde ihnen für solche und ähnliche Straftaten "nichts mehr geschehen", weil wahrscheinlich die Feindseligkeiten beendet sein würden, bis der Gerichtsherr die Urteile bestätigt und damit die Grundlage für deren Vollzug geschaffen habe.

An anderer Stelle seines Urteils erklärt das Schwurgericht dagegen die Vollstreckung der drei Todesurteile, die in dem anderen gegen fünf weitere Matrosen gerichteten Verfahren unter dem Vorsitz des Angeklagten ergingei; "nicht unbedingt für notwendig", obwohl das Schwurgericht die sofortige Vollstreckung dieser drei Todesurteile für weniger bedenklich findet als die des Todesurteils gegen

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NEED Dieser Widerspruch in der Beweiswürdigung des Schwurgerichts wird dazu Veranlassung geben, die Frage nochmals gewissenhaft zu prüfen, ob wirklich militärische Notwendigkeiten die sofortige Vollstreckung des odesurteils gegen NW zevoten. Dabei wird das Schwurgericht Gelegenheit haben, die Gesichtspunkte zu' berücksichtigen, die die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung vorträgt. :

Bei der neuen Verhandlung wird das Schwurgericht schließlich die Unklarheit beheben müssen. die in der Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Aussagen Dr. LeBs (Seite 11 UA unter {II 3. Absatz) zutage tritt. Dort erklärt es dessen Angaben, "soweit sie den Angeklagten belasten", für nicht voll glaubwürdig. Daraus darf geschlossen werden. daß es die den Angeklagten entlastenden Angaben Dr. Laggps für glaubwürdig erachtet. Es wird indes nicht deutlich, durch welche Angaben Dr. La@B den Angeklagten einerseits belastet und durch welche er ihn andererseits entlastet hat. Der Senat ist daher nicht in der Lage, zu beurteilen, ob die Beweiswürdigung des Schwurgerichts insoweit fehlerfrei ist.

2. Bei Prüfung des inneren Tatbestands wird das Schwurgericht folgendes zu beachten haben:

a) Für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten wegen seiner Mitwirkung beim Erlaß des Todesurteils wäre erforderlich. daß er sich der übermäßigen Härte der Todesstrafe für NgPhewußt war. Sollte er nur fahrlässigerweise dieser Härte nicht inne geworden sein, so könnte er insoweit für den Tod NEEEBs strafrechtlich nicht verantwortlich gemacht.werden. Dean, wie der erkennende Senat in dem oben unter 1 a bb) erwähn-

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ten Urteil entschieden hat, macht sich der Richter,

der ein Todesurteil fällt, nur dann strafpar, wenn er das

Recht beugt. Lies setzt voraus. daß er bewußte und gewollte Verstöße gegen das Verfahrensrecht oder das sachliche Recht begeht, ohne die es zu keinem Todesurteil gekommen wäre. Unterlaufen dem Richter fahrlässige zu einem Todesurteil führende Verletzungen des Rechts. so

scheidet seine Haftung auch unter dem Gesichtspunkt fahr-

lässiger Tötung aus.

Bei Prüfung der Frage. ob es dem Angeklagten wirklich um die Findung des Rechts gegen NED ging, er also nicht vorsätzlich das Recht beugte, wird das Schwurgericht die unter 1 erörterten verfahrensrechtlichen und sachlichrechtlichen Bedenken gegen das Todesurteil in ihrer Häufung würdigen und prüfen müssen, ob nicht gerade darin ein Bestreben des Angeklagten offenbar geworden sein sollte, nicht dem Recht zu dienen, sondern ein Terrorurteil zu erlassen. Ein Anhalt für diese Annahme könnte sich daraus ergeben, daß, wie das Schwurgericht feststellt, das Verfahren wenig gründlich und überstürzt durchgeführt worden ist.

b) Für den inneren Tatbestand des etwa in der Mitwirkung beim Vollstreckungsbeschluß liegenden Tötungsverbrechens wäre das Bewußtsein erforderlich, daß militärische Notwendigkeiten die sofortige Vollstreckung des Todesurteils nicht geboten, die Vollstreckung vielmehr auf einer Übersteigerung der militärischen Gesichtspunkte beruhte. Dann läge ein bewußter Mißbrauch des dem

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Kriegsgericht eingeräumten Frmessens vor, für den der

Angeklagte strafrechtlich verantwortlich gemacht werden müßte.

Dr. Moericke Dr. Dotterweich Werner Dr. Sauer Dr. Yrtlieb