BGH Urteil vom 08.01.1952 – 1 StR 527/51

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1.) Gesetz: _ Rechtssatz:

2.) Gesetz: Rechtssatz:

Aktenzeichen: 1 StR 527/51 Urteil vom 8. Januar 1952 . L6 in Ravensburg AEEEETNFTETIEREEEET - \

widrigkeit im Sinne des § 332.StGB, dass

Für die Amtliche Sammlung!

. StB § 357 5 2532 0; E

Unter "strafbarer Handlung" im § 357 StEB ist eine "mit Strafe bedrohte" Handlung aus denselben Gründen zu verstehen, die für *--. die ebenfalls als "strafbare Handlung" bezeichnete Vortat des § 259 StGB in BEHSt. ' 1, 47 dargelegt sind. ‘

StGB § 332

Verkennt der Beaute den wahren Sachver- .' halt, der der von ihm zu leistenden Amtshandlung zugrunde, licgt, so verliert diese nicht dadurch das llerkmal der Pflicht-

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der Beamte nur bei dem von ihm irrigerweise angenommen Sachverhalt seine Amts- . pflicht verletzen würde. on

1. StR 527/51 . .

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache a gegen

den Bürgermeister Yorbert UWE au sm, ze- ” boren am 9. EEEEEDEEED ir AED Krcis Sem,

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wegen Amtsunterschlagung wa

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Januar 1952, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter MNHantel Bundesrichter Dr. Geier Bundesrichter Glanzmann als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. EEE» als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftssteile, für Recht erkannt: j j

‚Das Urteil des Landgerichts in Ravensburg vom 6. Juni 1951 wird hinsichtlich des Angeklagten HB nit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben, . 3 a) soweit er wegen Amtsunterschlagung in Tat- “. einheit mit Untreue verurteilt ist, auf sei-

ne Revision und die der Staatsanwaltschaft,

b) soweit er wegen schwerer passiver Bestechung verurteilt ist, auf seine Revision.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil ferner insoweit aufgehoben, als es den Fall III 5 des Eröffnungsbeschlusses betrifft. j

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Die Sache wird zu neucr Verlıandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen -

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1.) Der Angeklagte H@P war seit April 1949 Bürger- "meister der Gemeinde BED una zugleich Verwal tungsaktuar bei dieser Gemeinde. Ihm untergeben war’ der frühere litangeklagte RED als Gemeindepfleger.

Im wiärz 1950 bat RD den Angeklagten als seinen Dienstvorgesetzten um die Erlaubnis, sich aus der Gemeindekasse ein Darlehen von 400 DM zu einem privaten Zweck für 2 - 3 Tage zu entnehmen. Der Angeklagte stimnte zu und erklärte gleichzeitig, dass RW nichts zu buchen brauche, falls er das Geld innerhalb der versprochenen Frist zurückzahle; halte er die Frist nicht ein, so solle er das Darlehen in dem vorgeschriebenen Kassentagebuch eintragen. REM entnahm aus der von ihm verwalteten Gemeindekasse den Betrag von 400 DM, ohne dies in den Gemeindebüchern einzutragen. Er stellte nur eine Quittung über den Betrag aus, die der Angeklagte bei sich verwahrte und später in das kassentagebuch legte. Das Darlehen wurde auch in der Folgezeit nicht verbucht, obwohl Roöttmar dus Geiü erst Anfang Mai

1950 in die Gemeindekasse zurückzahlte.

Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Landgericht den Angeklagten Hg der in mittelbarer Täterschaft begangenen Amtsunterschlagung nach § 350 StGB in Tatein-. heit mit Untreue nach §§ 266, 73 StCB schuldig erkannt und dies wie folgt begründet: RW habe durch die sntnahme der 400 DM aus der Gemeindekasse zwar den äusseren, nicht aber auch den inneren Tatbestand der Amtsunterschlagung verwirklicht; es könne ihm nicht widerlegt werden, dass er geglaubt habe, durch die Erlaubnis des Angeklagten zur Entnahme gedeckt zu sein. Jedoch sei dem Angeklagten, der gewusst habe, dass weder R@B-ED gemeindeeigene Gelder für sich verwenden, noch dass er selbst ohne Zustimmung des Gemeinderats über Gemeindegelder verfügen dürfe, das Verhalten des RD als eigene Tat! zuzurechnen; er 'habe mit dem "Bewusstsein

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der Eigenverantwortlichkeit", wenn auch im Interesse des REED gehandelt.

Die Voraussetzungen des § 351 StGB hat das Landgericht nicht als gegeben erachtet. Durch die bestimmungswidrige Unterlassung der Buchung sei zwar das zur Eintragung oder Kontrolle der Einnahmen und Ausgaben bestimmte Kassentagebuch unrichtig geführt worden; es lasse sich aber nicht feststellen, dass es geschehen sei, um die Entnahme zu verdecken.:'

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Die Revision des- Angeklagten und die insoweit zu seinen Gunsten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft rügen mit Recht, dass das Urteil die Rechtsform der mittelbaren Täterschaft verkennt.

Mittelbarer Täter ist, wer eine strafbare Handlung nicht selbst begeht, sondern vorsätzlich veranlasst, dass statt seiner ein anderer sie als sein Werkzeug ausführt, der entweder schuldlos - etwa wegen Zurechnungsunfähickeit, Irrtums, Nötigung - oder zwar schuldhaft, aber nicht mit Täter-, sondern nur mit Gehilfenvorsatz handelt (RGSt 62, 369, 3905 63, 313, 314/315; 64, 422, 425). Voraussetzung ist jedoch, dass sich der mittelbare Täter durch die eigene Vornahme der Ausführungshandlung in derselben Weise strafbar machen könnte. Sonderstraftaten können demzufolge auch in mittelbarer Täterschaft nur von solchen Personen begangen werden,

Hi . bei denen die besonderen Tatbestandsmerkmale vorlie-

h: . gen. Bei dem uneigentlichen Amtsvergehen der Amtsunter-1: schlagung nach § 350 StGB ist hiernach für die Begehung I in mittelbarer Täterschaft zur äusseren Tatseite erforderlich, dass der mittelbare Täter Beamter im Sinne des h § 359 StGB ist und zu dem Gegenstand der Unterschlagung h ausser dem Gewahrsam eine der in § 350 bezeichneten amtlichen Beziehungen hat. Zur inneren-Tatseite ist u.a. notwendig, dass er das amtlich empfangene oder verwahrte 1 Geld oder eine amtlich empfangene oder verwahrte andere Sache sich zucignet.

Der Angeklagte war zwar als ordnungsgemäss bestellter

Bürgermeister und auch als vom Türtt. Innenministerium ernannter Verwaltungsaktuar Beamter im Sinne des § 359,

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-s fTenlt bei ihm aber an den übrigen !lerkuulen der Amtsuntcrscihlozung. Zur Lottmar hat als Gemeindepflczer die Gereindelassr vervaltet und an den -— von ihm zun Neil sogar in cincen Kassenschrank in seiner eigenen ‘/oinungs verwahrten -— Tarcrsengeldern den Alleinscevehrsau schebt. Der Angeklagte IB hatte also an den Kassegeldern keinen Gewahrsam und zu ihnen auch nicht die nach § 550 $StED vorausgesetzten amtlichen Beziehungen. Lbensovenig hat er nach den Sachverhalt die 400 DH sich selbst zueignen wollen. Dass er etwa das Geld zunächst seinem eigenen Vermögen zugeführt und es dann als eigenes dem REM übereignet hätte, scheidet unter den gegebenen Umständen aus.

Die Staatsanwaltschaft vertritt die Auffassung, dass sich der Angeklagte der Beihilfe zur Amtsunterschlagung

schuldig gemacht habe. Dem kann nicht beigetreten werden. Die amtlichen Beziehungen des Täters zum Gegenstand der

Unterschlagung nach § 350 StGB sind strafschärfende Umstände im Sinne des § 50 Abs 2 StGB. Sie können daher dem

Teilnehmer nur zugerechnet werden, wenn sie bei ihm vorliegen. Das ist hier nicht der Fall. Hiernach könnte der. An-

geklagte nur der Beihilfe zur Unterschlagung nach § 246

StGB schuldig sein. Dass REED als Haupttäter nicht schuldhaft gehandelt hat, wäre nach § 50 Abs 1 StGB ohne Bedeutung. Der Annahme, dass der Angeklagte der Beihilfe

zur Unterschlagung schuldig sei, steht jedoch die Bestimmung des § 357 Abs.1 StGB entgegen. Danach hat ein Amtsvorgesetzter, der wissentlich geschehen lässt, dass ein Untergebener eine strafbare Handlung im Amt begeht,

die auf diese strafbare Handlung angedrohte Strafe verwirkt. Diese Sondervorschrift geht den allgemeinen Be- . stimiwngen über Aanstiitung und Beihilfe vor (T6St 67, 175; 68, 90). Fech der bedenkenfreien Feststellung des Landgerichts ist, sich der Angeklagte bewusst gevesen, dass

der ihm in seiner Zigenschaft els Dürgerncister unterstellte SEM !:cine Gelder aus der Cemeindekasse für eigene Zwecke entnelmen und er selbst nicht ohne Zustimmung des Gemeinderats dem TB die Cenehnizung zur ntnahme des Geldes geben durfte. Er war sich also der Rechtswidrig-

keit sowohl seines eigenen Vorgehens als zuch der Handlungsweise des RB bewusst. Er hat damit wissentlich

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und willentlich zugelassen, dass RED icnigstens dem äusseren Tatbestande nach eine Amtsunterschlagung nach ’ § 350 StGB begangen hat, und sich so nach § 357 Abs 1

StGB strafbar gemacht. Dass er die “ntnahme der 400 DM nicht als eine Unterschlagung im Sinne des Strafgesetzbuches gewertet hat, ist belanglos. Ibensowenig wird die Anwendung des § 357 StGB dadurch ausgeschlossen, dass REED nach der Annahme des Landgerichts nicht schuldhaft gehandelt hat. Unter "strafbarer Handlung" im Sinne des

§ 357 StGB ist entsprechend der dem Gedanken eines Willensstrafrechts angepassten Neufassung des § 50 Abs 1 StGB eine "mit Strafe bedrohte" Handlung aus denselben Gründen zu verstehen, die für die ebenfalls als "strafbare Handlung" bezeichnete Vortat des § 259 StGB in BGHSt 1, 47 dargelegt sind.

Die Staatsanwaltschaft wendet sich ferner mit Recht dagegen, dass das Landgericht die Unterlassung der Buchungen im Kassentagebuch nicht als Strafschärfungsmerkmal * nach § 351 StGB angesehen hat. Die Buchung der entnomme-- nen 400 DM wurde nicht versehentlich, sondern bewusst unterlassen. Aus welchen Gründen diese Unterlassung einen audereii Zweck gehabt haben sollte, als den, die Entnahme, | also die Unterschlagung, des Geldes nicht in dem zur Eintragung oder Kontrolle der Einnahmen und Ausgaben, dem- } gemäss auch zur Eintragung der Entnahme und der fückzahlung der 400 Dii bestimmten Kassentagebuch in Erscheinung treten zu lassen, ist nicht ersichtlich. Dann würde. sie aber "in Beziehung auf die Untercschiagung" begangen \

‚sein. Jedenfalls hätte das Landgericht, sofern es beson- | dere Gründe zu haben glaubte, einen anderen Schluss zu N ziehen, hierfür eine ausführlichere Begründung geben müssen, als geschehen. \ird das Strafschärfungsmerkmal des § 351 bejaht, so müsste es sich der Angeklagte nach § 357 Abs 1 StGB zurcchnen lassen (RGSt 67, 175).

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Die Verurteilung wegen Untreue in der Torm des reubruchstatbestands nach § 266 StGB wird nur von dem Angeklagten angefochten, jedoch zu Unrecht. Den Trachteil, den der Angeklagte durch die Verletzung der ihm als Zürger-

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‚EB gesprochen und REED gegenüber erklärt, wenn C@e-

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meister und Beamten obliegenden Treupflicht der Gemeinde N DC zuminäcst in der Form der Vermögensgefährdung : zufügte, hat das Landgericht rechtsirrtumsfrei darin ge- : sehen, dass die Gemeinde bei den ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnissen des TB und der Unpfändbarkeit 5. seines Gehalts als Gegenwert für den Barbetrag von 400 DM f nur einen sehr unsicheren Rückforderungsanspruch erlangte. .n Zur inneren Tatseite hat es festgestellt, dass der Angeklagte die im Urteil dargelegtien äusseren Tatumstände ge- ; kannt hat. Der Zusammenhang ergibt, dass das Landgericht‘ zl mit der Feststellung des Bewusstseins der Vermögensge- " fährdung zugleich ausdrücken wollte, der Angeklagte habe j “ die Folge seines Tuns auch in seinen Willen aufgenommen, R 2.) Die Verurteilung wegen schwerer passiver Bestechung u F nach § 332 StGB wird nur von dem Angeklagten gerügt. Sie .i ist auf folgende Feststellungen gestützt: a

Der Angeklagte HD habe dem früheren ilitangeklagten CB Malerarbeiten an gemeindeeigenen Gebäuden, übertragen gehabt, u.a. an der Schule und der Lehrerwohnung . in BoD. Ir habe gestattet, dass CB Abschlags- , zahlungen aus der Gemeindekasse gemacht würden, für die CE jeweils Quittungen ausgestellt habe. Bei einer Überprüfung der von CD eingereichten Rechnungen und der an ihn geleisteten Abzahlungen im Oktober 1949 habe der Angeklagte festgestellt, dass CB gegenüber einem Rechnungsbetrag von 2957.35 IM Abzahlungen von insgesamt 3500 DM, also einen lUehrbetrag von 542.65 Dli erhalten habe. Er habe nach seinen Angaben hierüber mit Ro@iB und c-

@EEM der zuviel erhaltenen Betrag noch nicht zurückzahlen .' könne, bleibe nichts anderes übrig, als ihn mit neuen Arbeiten für die Gemeinde zu beauftragen. CE Have dann auch im Jahre 1950 neue Aufträge erhalten, für die er im u August 1950 zwei Rechnungen über 286.50 und 87.80 Di eingereicht habe. Obgleich CE der Gemeinde noch die 542.65 IM aus der Überbezahlung im Jahre 1949 geschuldet habe, habe der Angeklagte, der dies wusste, die erste Rechnung zur Zahlung aus der Gemeindekasse angewiesen und die zweite Rechnung aus der von:ihm selbst verwalteten

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Gebührenkasse bar bezahlt. Bei dieser Bezahlung habe er

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Das Landgericht hat in der Zahlungsanweisung für die erste Rechnung und in der Bezahlung der zweiten Rechnung eine Verletzung der Amts- und Dienstpllicht durch den Angeklagten erblickt, weil dieser sich bewusst gewesen sei, dass den Forderungen des CB eine solche der Gemeinde gegenübergestanden hätte, die gerade durch die neuen Ar- , beiten des CE abgedeckt werden sollte. Es hat ferner angenommen, der Angeklagte habe den Betrag für die.erste Rechnung zur Zahlung angewiesen, um sich CB zu ver-

bezeichnenderweise nicht über den Gemeinderechner bezahlt habe, habe er den CB dann um das Darlehen gebeten, das ihm CE in Kenntnis des Zusammenhanges zwischen der

Zahlungsanwcisung und der Zahlungsbitte anstandslos bewilligt, habs,

Diese rechtliche Würdigung lässt zwar an sich keinen Rechtsirrtum erkennen, abgesehen davon, dass es nicht ersichtlich ist, aus welchen Cründen das Landgericht nicht auch hinsichtlich der Bezahlung der zweiten Kechnung ausge-

sprochen hat, der Angeklagte habe sich mit ihr CB verpflichten wollen. Jedoch geben die der rechtlichen Würdi-

gung zugrunde liegenden Feststellungen insoweit zu Beden. ken Anlass, als sie in Widerspruch zu dem Sachverhalt stehen, von dem das Landgericht bei der Beurteilung der dem Angeklagten HP im Zusammenhang mit dem Falle der schweren passiven Bestechung zur Last gelegten Untreue (III 2 letzter Abs) ausgegangen ist.’ Dort hat das Landgericht zu Gunsten des Angeklagten angenommen, C@iE> habe im Jahre 1949 nur Abzahlungen von insgesamt 2570 DM, also weniger als die von ihm in Rechnung gestellten 2957.35 erhalten und demgemäss für die von ihm im Jahre 1950 geleisteten Arbeiten forderungen an die Gemeinde gehabt. Allerdings ist das Landgericht dabei geblieben, dass der Angeklagte bei der Anweisung der Rechnung über 286.50 DM und der Bezahlung der Rechnung über 87.50 Di im August '

1950 geglaubt habe, CM habe in Wirklichkeit nichts mehr von der Gemeinde zu fordern.

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Der Angeklagte hätte sich der schweren passiven Bestechung nach § 332 StGB auch dann schuldig gemacht, wenn er bei der Anweisung und der Bezahlung der Rechnungen des CB nur irrigerweise davon ausging, dass CB für seine in Rechnung gestellten Arbeiten keine Forderungen an die Gemeinde geltend machen konnte. Denn, verkennt der Be- | amte den wahren Sachverhalt, der der von ihm zu leistenden Amtshandlung zugrunde liegt, so verliert diese nicht dadurch das Merkmal der Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 332 StGB, dass der Beamte nur bei dem von ihm irrigerweise angenommenen Sachverhalt seine Amtspflicht verletzen würde (vel RGSt 10, 64 und RG JW 1922, 296 mit Anm Kitzinger). Wäre hiernach der Angeklagte der schweren passiven Bestechung zwar auch dann schuldig, wenn er der liirklichkeit zuwider.nur geglaubt haben sollte, CE habe keine Forderungen an die Gemeinde, so kann doch der Schuldspruch nicht aufrecht erhalten bleiben. Auch die richtige Beantwortung der Schuldfrage hängt davon ab, dass der äussere Tatbestand widerspruchsfrei festgestellt ist.

3.) Die Revision der Staatsanwaltschaft bemängelt noch, dass das Landgericht den Angeklagten im Falle III 2 letzter Abs. der Urteilsgründe nicht der vollendeten Untreue schuldig erkannt hat. Sie rügt ausser der ilichtanwendung des § 266 StGB noch die Verletzung der §§ 260, 264 StPO.

"Im Eröffnungsbeschluss (Ziff III 5) ist angenommen, dass sich der Angeklagte der Untreue nach § 266 StGB in Tatmehrheit mit der schweren passiven Bestechung schuldig gemacht habe. Das Landgericht musste dann den Angeklagten von dem Vergehen der Untreue ausdrücklich freisprechen, wenn es nur einen straflosen. Versuch der Untreue als gegeben erachtete. Dies müsste ‘auch gelten, wenn es - rechtsirrig (Goltd Arch 54, 293) - zwischen der passiven Bestechung und der Untreue im Falle der vollendeten Tat tateinheitliches Zusammentreffen angenommen haben sollte (R6St 50, 351).

Unbegründet sind zwar die Angriffe, die die Revision gegen die rechtliche vürdigung richtet; denn die Feststellungen des Landgerichts rechtfertigen die Annahme, der

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Angeklagte habe der Gemeinde Di» keinen Schaden zugefügt, auch nicht in der Form der Vermögensgefährdung. Zu bemängeln sind jedoch die Feststellungen selbst. Das Landgericht hat zu Gunsten des Angeklagten angenommen, dass C&- EB in \irklichkeit Forderungen aus seinen Arbeiten an die Gemeinde BERND gehabt habe. Bei der Prüfung der Frage ; ob sich der Angeklagte der passiven Bestechung in der erschwer- . ten Form des § 332 StGB schuldig gemacht habe, ist es demgegenüber davon ausgegangen, dem CD nätten keine Forder- ' ungen gegen die Gemeinde zugestanden und der Angeklagte habe dies gewusst. Das Landgericht hat also in den beiden Fällen denselben Sachverhalt widersprüchlich festgestellt. Das ist ein Rechtsfehler, der hier insoweit von Bedeutung ist, als der Angeklagte bei Zugrundelegung des im Falle der Bestechung. angenommenen Sachverhalts der vollendeten Untreue schuldig erkannt werden musste. .

Das Urteil kann demgemäss auch in diesem Punkte keinen Bestand haben. . 4.) Auf die Revision des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft war hiernach das Urteil in vollem Umfang aufzuheben

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Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft die Verurteilung des Angeklagten wegen Amtsunterschlagung und Untreue betrifft, entspricht die Entscheidung dem Antrag des Oberbundesanwalts. .

Richter _ Dr. Peetz Mantel Dr. Geier Glanzmann