Rechtsprechung / VG Köln / 2022

VG Köln Beschluss vom 09.12.2022 – 1 L 1643/22

ECLI:DE:VGK:2022:1209.1L1643.22.00

VerwaltungsrechtNordrhein-WestfalenVerwaltungsrecht Nordrhein-WestfalenVolltext

Zitiert 8+ Entscheidungen 15+ zitierte Normen Als PDF speichern

Tenor§

1. Es wird vorläufig festgestellt, dass die von der Antragstellerin am 12. Mai 2022 beantragte Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft in der Gaststätte „F.      “, M.         Straße 00, 00000 L.    , als erteilt gilt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

2. Der Streitwert wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

1

I.

2Permalink zu Rn. 2recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_2

Die Beteiligten streiten über den Eintritt der Genehmigungsfiktion nach § 6a Abs. 1 GewO in Bezug auf eine von der Antragstellerin beantragte Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft.

3Permalink zu Rn. 3recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_3

Die Antragstellerin beantragte unter dem 28. März 2022 bei der Antragsgegnerin die Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis gemäß § 2 GastG zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft in den Räumen M.          Straße 00, 00000 L.    , Erdgeschoss/Untergeschoss unter der Bezeichnung „F.      “. Der ursprünglich versehentlich im eigenen Namen der Geschäftsführerin der Antragstellerin gestellte Antrag ging am 11. April 2022 auf dem Postweg bei der Antragsgegnerin ein, nachdem diese die Antragstellerin mit E-Mail vom 29. März 2022 aufgefordert hatte, alle erforderlichen Unterlagen per Post zu übersenden (Bl. 4 GA). Die Antragsgegnerin begann daraufhin mit der Bearbeitung des Antrags. Am 12. Mai 2022 ging schließlich der gleichlautende, nunmehr richtigerweise im Namen der Antragstellerin verfasste Antrag auf Erlaubniserteilung bei der Antragsgegnerin ein (Bl. 6 VV).

4Permalink zu Rn. 4recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_4

Die Antragstellerin übersandte in der Folgezeit diverse Unterlagen an die Antragsgegnerin. Mit E-Mail vom 21. April 2022 teilte die Antragsgegnerin der Geschäftsführerin der Antragstellerin mit, dass die zugesandten Unterlagen eingegangen seien, jedoch noch weitere Unterlagen fehlten (Bl. 84 VV). Mit E-Mail vom 30. Mai 2022 teilte die Antragsgegnerin der Geschäftsführerin der Antragstellerin mit, dass die Erteilung der endgültigen Erlaubnis erst nach erfolgter Abnahme und Vorlage aller erforderlichen Unterlagen abschließend geprüft werden könne. Mit E-Mail vom 15. Juni 2022 übersandte die Geschäftsführerin der Antragstellerin eine IHK-Teilnahmebescheinigung an die Antragsgegnerin und teilte mit, dass die Schlussabnahme durch das Ordnungsamt am gleichen Tag stattgefunden habe. Am 27. Juni 2022 fand die lebensmittelrechtliche Abnahme statt (Bl. 108 ff. VV); mit E-Mail vom 28. Juni 2022 teilte das Umwelt- und Verbraucherschutzamt (Lebensmittelüberwachung und Veterinärdienst) der Antragsgegnerin daraufhin mit, dass dem Konzessionsvertrag aus lebensmittelrechtlicher Sicht zugestimmt werde (Bl. 113 VV).

5Permalink zu Rn. 5recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_5

Mit E-Mail vom 5. Juli 2022 wandte sich die Antragstellerin an die Antragsgegnerin und erklärte, dass die Unterlagen ihres Wissens nach vollständig vorliegen müssten und bat um Mitteilung, wann die Erteilung der Konzession erfolgen werde. Am 13. Juli 2022 fand sodann ein persönlicher Termin der Geschäftsführerin der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin statt. Ausweislich der Niederschrift über dieses Gespräch wurde dabei über die Betriebsart der Gaststätte (Hauptleistung Abgabe von Speisen und Getränken; Musik nur als Nebenleistung im Hintergrund), bekannte Kontakte der Geschäftsführerin der Antragstellerin zu Rockern und das Verbot illegaler Geschäfte (z. B. Drogenhandel) gesprochen. Zudem sei über die Eigenschaft als Strohmann und die damit einhergehende Einflussnahme durch Dritte aufgeklärt worden. Die Geschäftsführerin der Antragstellerin habe erklärt, den Kontakt zum Vater ihres Sohnes, Herrn C.      A.      , eingeschränkt bzw. abgebrochen zu haben und die Gaststätte mit Hilfe ihrer Schwester und Mutter „ordnungsgemäß und den deutschen Gesetzen entsprechend“ zu führen. Abschließend wird in der Niederschrift formuliert: „Frau T.    wurde eindringlich darauf hingewiesen, dass bei Hinweise oder Feststellungen mit dem Widerruf der Erlaubnis zu rechnen ist“ (Bl. 132 VV).

6Permalink zu Rn. 6recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_6

Mit E-Mail vom 13. Juli 2022 berichtete eine Mitarbeiterin der Antragsgegnerin der Polizei NRW von dem Gespräch. In der E-Mail heißt es: „Fr. T.    wurde von uns klar gemacht, dass, sollten wir Hinweise (auch Feststellungen durch euch/Sie) erhalten, dass sie die Gaststätte nicht ordnungsgemäß führt, ganz schnell mit einem Widerruf der Erlaubnis zu rechnen ist und dann auch geprüft wird, ob sie überhaupt in der Lage ist, ein Gewerbe auszuüben. Ich werde morgen oder übermorgen die Erlaubnis schreiben und dann in der nächsten Woche meiner Gruppenleiterin […] zur abschließenden Prüfung vorlegen“. Auf dem in den Akten befindlichen Ausdruck der E-Mail findet sich der folgende handschriftliche Hinweis: „noch nicht entscheidungsreif […] Prüfung im 4-Augen-Prinzip mit GL, da formell neu! […] Rockerbezug prüfen s. Hinweise“ (Bl. 134 VV).

7Permalink zu Rn. 7recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_7

Mit E-Mail vom 14. Juli 2022 übersandte die Antragstellerin eine „Einzahlungsmitteilung“ über die Einzahlung von 1.833,- Euro (1.800,- Euro VG Gaststätten, 33,- Euro Gewerbeanmeldung). Daraufhin antwortete die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 18. Juli 2022: „[…] vielen Dank für die Zusendung. Bitte bringen Sie das Original der Einzahlungsmitteilung (später) bei Abholung der Gaststättenerlaubnis mit“ (Bl. 130 VV).

8Permalink zu Rn. 8recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_8

Mit E-Mail vom 22. Juli 2022 erkundigte sich die Geschäftsführerin der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin, wann sie die Gaststättenerlaubnis abholen könne (Bl. 138 VV). Mit E-Mail vom 10. August 2022 wandte sich der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin an die Antragsgegnerin und wies darauf hin, dass sämtliche Mitwirkungshandlungen vorgenommen seien und die Geschäftsführerin der Antragstellerin zunächst eine mündliche Zusage erhalten, dann aber erfahren habe, dass die Ablehnung vorbereitet werde. Ihr sei zugesagt worden, dass der begründete Ablehnungsbescheid „im Laufe der nächsten Woche zugestellt würde“ (Bl. 141 VV).

9Permalink zu Rn. 9recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_9

Mit Schreiben ihrer weiteren Verfahrensbevollmächtigten vom 24. August 2022 wandte sich die Antragstellerin erneut an die Antragsgegnerin. In dem Schreiben wies sie darauf hin, dass bislang kein Fortgang festzustellen sei, obwohl sämtliche erforderlichen Unterlagen vorlägen, ein persönliches Gespräch am 13. Juli 2022 stattgefunden habe und die Bescheiderteilung mehrfach in Aussicht gestellt worden sei. In dem Schreiben bat sie schließlich um Bescheidung des Antrags bis zum 2. September 2022.

10Permalink zu Rn. 10recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_10

Mit Schreiben eines weiteren Verfahrensbevollmächtigten, Herrn C1.        , vom 27. September 2022 wies die Antragstellerin erneut darauf hin, dass ihr bereits am 14. Juli 2022 mündlich mitgeteilt worden sei, dass ihr die Gaststättenerlaubnis erteilt werde und sie sich diese abholen könne. Weiterhin sei die Erlaubnis indes nicht erteilt worden. In dem Schreiben wies sie zudem „ausdrücklich auf die Genehmigungsfiktion“ nach § 6a GewO hin. Abschließend forderte sie die Antragsgegnerin in dem Schreiben unter Fristsetzung bis zum 30. September 2022 erneut auf, die Konzession zu erteilen oder Hinderungsgründe mitzuteilen.

11Permalink zu Rn. 11recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_11

Unter dem 30. September 2022 verfügte die Antragsgegnerin die Ablehnung des Antrags („Ablehnungsbescheid“, Bl. 163 VV). Dies begründete sie mit der fehlenden Zuverlässigkeit der Antragstellerin. Diese ergebe sich daraus, dass Herr C.      A.      , mit dem die Antragstellerin nach marokkanischer/islamischer Hoca verheiratet sei, einen maßgeblichen bzw. bestimmenden Einfluss auf die Führung des Gewerbebetriebs habe. Dies zeigten u. a. die Aussage des Vermieters, wonach Herr A.      als Betreiber der Gaststätte auftrete, bei Gesprächen immer dabei gewesen sei und Verträge mit den Brauereien ausgehandelt habe. Zudem ließen Social Media Posts erkennen, dass Herr A.      Vertragliches regle und sich um das Personal des Betriebs kümmere. Gegenüber Mitarbeitenden des Ordnungsdiensts nehme er ebenfalls die Rolle des (zukünftigen) Betreibers der Gaststätte ein. Herr A.      sei indes nicht als zuverlässig anzusehen, weil er polizeilichen Erkenntnissen, Presseberichten und Informationen aus dem Internet zufolge selbst ernannter „X.     Q.         “ der „XXXXXXXXXXXXXXX“ und zuvor Mitglied der Rockergruppierung „XXXXXXXXXX“ gewesen sei. Währenddessen sei es wiederholt zu Auseinandersetzungen mit der Rockergruppierung „XXXXXXXXXX“ gekommen. Zwischen 1992 und 2014 sei er zudem mehrfach wegen verschiedener Straftaten, die unmittelbaren Zusammenhang zur Gewerbeausübung hätten, verurteilt worden und in weiteren Fällen sei strafrechtlich gegen ihn ermittelt worden. Mit seinem Beitritt und der Übernahme einer Führungsrolle bei den „XXXXXXXXXX“ habe er sich mit dieser gewaltbereiten Rockergruppe identifiziert und sich zu deren Handlungen bekannt. Die für die Zuverlässigkeit notwendige Distanz zu Rechtsverstößen und Gewalt sei nicht gegeben. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Gaststätte ordnungsgemäß betrieben werde. Zudem sei durch den Konflikt mit den Rockergruppierungen und dem zentralen Standort der Gaststätte an den L.      S.      zu befürchten, dass es zu sog. „Vergeltungsschlägen“ oder einer Geltendmachung vermeintlicher Gebietsansprüche kommen könnte, wodurch unbeteiligte Dritte gefährdet wären.

12Permalink zu Rn. 12recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_12

Am gleichen Tag teilte die Antragsgegnerin dem Verfahrensbevollmächtigten C1.        per E-Mail mit, dass die Ablehnung des Antrags verfügt worden sei und ihm als Bevollmächtigtem zugehen werde (Bl. 168 VV). Der Ablehnungsbescheid ging dem Verfahrensbevollmächtigten C1.        ausweislich dessen Vortrags im Verfahren 1 K 5992/22 am 6. Oktober 2022 zu.

13

Die Antragstellerin hat am 5. Oktober 2022 den hiesigen Eilantrag gestellt.

14Permalink zu Rn. 14recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_13

Sie ist der Ansicht, der Antrag sei als Feststellungsantrag im Eilverfahren zulässig, weil ihr erhebliche Nachteile dadurch drohten, wenn sie darauf verwiesen würde, die Genehmigungsfiktion nicht im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes, sondern in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren geltend zu machen.

15Permalink zu Rn. 15recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_14

Die Genehmigungsfiktion des § 6a Abs. 1, Abs. 2 GewO sei auch eingetreten. Der von der Antragsgegnerin vorgelegte Verwaltungsvorgang belege, dass dieser jedenfalls seit dem 15. Juni 2022, dem Datum der Übergabe der IHK-Teilnahmebescheinigung durch die Geschäftsführerin der Antragstellerin, alle für die Erlaubniserteilung erforderlichen Unterlagen vorgelegen hätten. Spätestens am 15. Juni 2022 habe daher der Lauf der dreimonatigen Frist des § 6a GewO begonnen. Eine Entscheidungsreife sei nicht erforderlich. Von einer Verlängerung gemäß § 42a Abs. 2 Satz 3 VwVfG NRW habe die die Antragsgegnerin unstreitig keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr sei der Antragstellerin im Rahmen des Vor-Ort-Gesprächs in der Behörde am 13. Juli 2022 eine ausdrückliche mündliche Zusage der Erlaubniserteilung gegeben worden.

16Permalink zu Rn. 16recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_15

Die Behauptung der Antragsgegnerin, bei der Geschäftsführerin der Antragstellerin handle es sich um eine „Strohfrau“ des Herrn C.      A.      , sei eine bloße Spekulation und nicht nachgewiesen. Es sei unwahr, dass die Geschäftsführerin der Antragstellerin mit Herrn A.      nach Hoca verheiratet sei und dass sie und Herr A.      „als Ehepaar aufgetreten“ seien; auf Rückfrage habe auch der Vermieter/die Hausverwaltung bestätigt, eine solche Aussage zu keinem Zeitpunkt getroffen zu haben. Die Geschäftsführerin der Antragstellerin sei gleichwohl stets bemüht, den Kontakt zwischen ihrem Sohn und dessen Vater, Herrn A.      , aufrecht zu halten.

17Permalink zu Rn. 17recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_16

Dass Herr A.      bei der Objektbesichtigung dabei gewesen sei erkläre sich daraus, dass er das Objekt durch den Vorgänger kannte und der Geschäftsführerin der Antragstellerin bestätigten sollte, dass dort kein das Konzept beeinflussender Umbau stattgefunden habe. Herr A.      sei zudem Angestellter der C2.   C3.   GmbH. Dies sei die einzige geschäftliche Verbindung mit der Antragstellerin.

18Permalink zu Rn. 18recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_17

Die C2.   C3.   GmbH sei ursprünglich im Jahr 2020 mit dem Ziel, E-Treträder und E‑Fahrräder zu vermieten, gegründet worden. Es sei jedoch nicht gelungen, in diesem Markt Fuß zu fassen. Danach habe sich die Geschäftsführerin der Antragstellerin entschieden, die bestehende C2.   C3.   GmbH mit Ihrer Schwester zu übernehmen und eine neue geschäftliche Richtung hin zur Gastronomie einzuschlagen. Herr A.      habe auch keine Verträge mit Brauereien ausgehandelt; die Antragstellerin habe vielmehr noch keinen Vertrag mit einer Brauerei abgeschlossen. Verhandlungen mit Früh Kölsch seien bisher nicht erfolgreich gewesen. Anderweitige vertragliche Beziehungen zu Lieferanten (XXXXXXXXX, XXXXXXXX, XXXXXXX und XXXX) seien sämtlich durch die Geschäftsführerin der Antragstellerin allein realisiert und auch alle entsprechenden Verträge durch sie abgeschlossen und unterschrieben worden. Insgesamt werde ohne Zustimmung der Geschäftsführerin der Antragsgegnerin keine Handlung vorgenommen und diese entscheide allein über alle relevanten Fragestellungen des Unternehmens.

19Permalink zu Rn. 19recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_18

Um mit der Information der Eröffnung des „F.      “ eine möglichst breite Community zu erreichen, habe sie allerdings auch Herrn A.      darum gebeten, hierfür Werbung zu machen, da er sehr viele durchmischte Abonnenten in den sozialen Medien habe.

20

Die Antragstellerin beantragt

21Permalink zu Rn. 21recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_19

den Erlass einer Einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, vorläufig festzustellen, dass die von der Antragstellerin beantragte Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft in der Gaststätte „F.      “, M.         Straße 00, 00000 L.    , als erteilt gilt.

22

Die Antragsgegnerin beantragt,

23

den Antrag abzuweisen.

24

Sie ist der Ansicht, die Genehmigungsfiktion des § 6a GewO sei nicht eingetreten, weil die dreimonatige Frist nicht abgelaufen sei.

25Permalink zu Rn. 25recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_20

Die Frist habe bereits nicht zu laufen begonnen, weil die Antragsunterlagen nicht vollständig gewesen seien. Denn die Geschäftsführerin der Antragstellerin habe verschwiegen, dass ihr Ehemann, Herr C.      A.      , ganz maßgeblich an der Führung der Gaststätte beteiligt werden sollte. Daher seien weitere Ermittlungen der Antragsgegnerin notwendig gewesen, um die Verwicklungen des Ehemannes der Geschäftsführerin der Antragstellerin nachzuweisen. Die E-Mail vom 18. Juli 2022 weise lediglich auf späteres Mitbringen der Einzahlungsquittung hin. Am 18. Juli 2022 sei „die erforderliche Entscheidung im 4-Augen-Prinzip noch nicht abschließend getroffen“ gewesen.

26Permalink zu Rn. 26recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_21

Bereits im Rahmen des Antragsverfahrens seien Hinweise darauf aufgetaucht, dass nicht eine Schank- und Speisewirtschaft, sondern vielmehr eine Diskothek/ein Club im Zusammenhang mit Herrn C.      A.      eröffnet werden sollte. Die Hinweise dafür, dass nicht die Antragstellerin den Betrieb maßgeblich bestimmen würde, hätten sich im Folgenden erhärtet. Zur weiteren Begründung wiederholt die Antragsgegnerin im Wesentlichen den Inhalt des schließlich unter dem 30. September 2022 ergangenen Ablehnungsbescheids wegen fehlender gaststättenrechtlicher Zuverlässigkeit.

27Permalink zu Rn. 27recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

28

II.

29

Der zulässige Antrag ist begründet.

30Permalink zu Rn. 30recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_23

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antrag auf einstweilige Anordnung ist begründet, wenn aufgrund einer summarischen Prüfung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrundes besteht. Ein Anordnungsanspruch, also der materielle Anspruch, für den vorläufiger Rechtsschutz begehrt wird, ist in der Regel zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung überwiegende Erfolgsaussichten für ein Hauptsachverfahren bestehen. Für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist Voraussetzung, dass der Antragstellerin unter Berücksichtigung ihrer Interessen nicht zumutbar ist, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten, also eine besondere Eilbedürftigkeit besteht. Die Tatsachen, auf welche Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund gestützt werden, sind von der Antragstellerin glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO. Die einstweilige Anordnung ist schließlich auf den rechtlichen Erfolg, bzw. auf ein Weniger dazu, der auch im Rahmen einer Verpflichtungsklage, allgemeinen Leistungs- bzw. Unterlassungsklage oder Feststellungsklage erreicht werden könnte, beschränkt. Grundsätzlich zulässig ist danach auch die vorläufige Feststellung durch einstweilige Anordnung. Für solche Feststellungen gilt § 43 VwGO entsprechend.

31Permalink zu Rn. 31recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_24

VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Dezember 2018 – 19 L 1909/18 –, juris, Rn. 5 mit Verweis auf VG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Oktober 2014 – 6 L 2238/14 –, juris, Rn. 2 sowie Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 123 Rn. 40.

32Permalink zu Rn. 32recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_25

Der auf die vorläufige Feststellung des Eintritts der Genehmigungsfiktion gerichtete Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO ist statthaft.

33Permalink zu Rn. 33recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_26

Mit ihrem Begehren verfolgt die Antragstellerin die Feststellung des Bestehens eines konkreten Rechtsverhältnisses zwischen ihr und der Antragsgegnerin. Unter einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO sind die aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm (des öffentlichen Rechts) sich ergebenden rechtlichen Beziehungen einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache zu verstehen. Ein solches Rechtsverhältnis besteht vorliegend u. a. dann zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin, wenn die am 12. Mai 2022 von der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin beantragte Erlaubnis nach § 2 GastG aufgrund Fristablaufs nach § 6a Abs. 1, Abs. 2 GewO als erteilt gilt.

34

Siehe entsprechend VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Dezember 2018 – 19 L 1909/18 –, juris, Rn. 8.

35Permalink zu Rn. 35recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_27

Die Antragstellerin besitzt auch das von § 43 Abs. 1 VwGO geforderte berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung des Bestehens dieses Rechtsverhältnisses. Als Feststellungsinteresse i .S. d. § 43 Abs. 1 VwGO ist jedes anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art anzusehen.

36

BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2017 – 6 B 14/17 – juris, Rn. 13; Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 43 Rn. 30.

37Permalink zu Rn. 37recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_28

Ein solches Feststellungsinteresse ist insbesondere dann gegeben, wenn die Rechtslage unklar ist, die zuständige Behörde insoweit anderer Auffassung als die Antragstellerin ist und die Antragstellerin ihr künftiges Verhalten an der gerichtlichen Feststellung orientieren will.

38Permalink zu Rn. 38recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_29

Siehe Schenke in: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 25. Auflage 2019, § 43 VwGO, Rn. 24 m. w. N.; vgl. auch VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Dezember 2018 – 19 L 1909/18 –, juris, Rn. 9; VG Hannover, Urteil vom 17. November 2016 – 7 A 2528/16 –, juris, Rn. 28.

39Permalink zu Rn. 39recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_30

Dies ist vorliegend der Fall. Die Antragsgegnerin ist, anders als die Antragstellerin, der Ansicht, die Genehmigungsfiktion nach § 6a GewO sei nicht eingetreten. Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin bereits eine ablehnende Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 GastG getroffen hat, die bei zuvor wirksam eingetretener Fiktion der Erlaubniserteilung indes ohne Wirkung wäre bzw. ins Leere gegangen sein dürfte.

40Permalink zu Rn. 40recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_31

Vgl. Stenger in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 87. EL September 2021, § 6a GewO Rn. 22a; Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 42a VwVfG, Rn. 14; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. April 2017 – III ZR 470/16 –, juris, Rn. 50.

41Permalink zu Rn. 41recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_32

Die Antragstellerin läuft im Fall des – aus Sicht der Antragsgegnerin illegalen – Betriebs der Gaststätte Gefahr, von der Antragsgegnerin mit Ordnungsmaßnahmen und Bußgeldern überzogen zu werden.

42

Vgl. entsprechend VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Dezember 2018 – 19 L 1909/18 –, juris, Rn. 9.

43

Die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsanspruch (hierzu 1.) als auch einen Anordnungsgrund (hierzu 2.) glaubhaft gemacht.

44

1.

45Permalink zu Rn. 45recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_33

Die von der Antragstellerin beantragte Gaststättenerlaubnis gilt nach summarischer Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gemäß § 6a Abs. 1, Abs. 2 GewO i. V. m. § 42a VwVfG NRW als erteilt.

46Permalink zu Rn. 46recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_34

Vgl. zur ergänzenden Anwendung von § 42a VwVfG neben § 6a GewO die Äußerung der Bundesregierung in BT‑Drucks. 16/13190, S. 7 (dort zur entsprechenden bundesverfahrensrechtlichen Regelung).

47Permalink zu Rn. 47recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_35

Es bestehen zunächst keine im Eilverfahren durchgreifenden Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 6 Abs. 2 GewO unter dem Gesichtspunkt der Gesetzgebungskompetenz des Bundesgesetzgebers (hierzu a.). Schließlich sind auch die tatbestandlichen Fiktionsvoraussetzungen erfüllt (hierzu b.) und die Antragsgegnerin hat die fiktive Erlaubnis nicht (konkludent) zurückgenommen oder widerrufen (hierzu c.).

48

a.

49Permalink zu Rn. 49recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_36

Der Bundesgesetzgeber konnte § 6a GewO durch das Gesetz zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Rechtsvorschriften vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 2091) verfassungsgemäß erlassen. Zwar lag die Gesetzgebungskompetenz für das Gaststättenrecht im Zeitpunkt der Einführung von § 6a Abs. 2 GewO infolge des am 1. September 2006 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I S. 2034) gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG bei den Ländern. Die Kammer geht jedenfalls für das vorliegende Eilverfahren gleichwohl davon aus, dass der Bundesgesetzgeber § 6a Abs. 2 GewO verfassungsgemäß erlassen konnte.

50Permalink zu Rn. 50recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_37

Nach Art. 125a Abs. 1 GG gilt Recht, das als Bundesrecht erlassen worden ist, aber wegen der Änderung des Art. 74 Abs. 1 GG nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, als Bundesrecht fort. Der Landesgesetzgeber kann dieses Recht durch Landesrecht ersetzen, Art. 125 Abs. 1 Satz 2 GG. Bis zu einer entsprechenden landesrechtlichen Ersetzung bleibt der Bund dafür zuständig, nach dieser Maßgabe fortgeltendes Bundesrecht an veränderte Verhältnisse anzupassen. Diese Anpassungskompetenz des Bundes ist allerdings auf schlichte Einzelanpassungen des Rechts an veränderte Verhältnisse im Sinne einer Fortschreibung des geltenden Rechts beschränkt. Eine grundlegende Neukonzeption des fortgeltenden Regelwerkes ist nicht möglich.

51

Siehe in Bezug auf § 6a Abs. 2 GewO BGH, Urteil vom 20. April 2017 – III ZR 470/16 –, juris, Rn. 32.

52Permalink zu Rn. 52recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_38

Die Kammer geht auf Grundlage der im Eilverfahren allein möglichen und erforderlichen summarischen Prüfung und unter Bezugnahme auf die entsprechende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon aus, dass die Einfügung von § 6a Abs. 2 GewO noch der Anpassungskompetenz des Bundesgesetzgebers unterfällt. Zwar ist mit der erstmaligen Einführung einer Genehmigungsfiktion im gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren eine erhebliche Änderung dieses Verfahrens verbunden. Vor diesem Hintergrund könnte daran zu zweifeln sein, dass es sich hierbei lediglich um eine Modifikation der bestehenden Regelung handelt. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Bundesgesetzgeber die gaststättenrechtliche Genehmigungsfiktion in zwingender Umsetzung der sog. Dienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt; DL-Richtlinie) eingeführt hat.

53Permalink zu Rn. 53recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_39

Siehe hierzu ausdrücklich die Stellungnahme des Bundesrats zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie, BT-Drucks. 16/13190 vom 27. Mai 2009, S. 3 („Die Dienstleistungsrichtlinie verlangt für diese Verfahren zwingend die Einführung einer Entscheidungsfrist und einer Genehmigungsfiktion.“) sowie die korrespondierende Zustimmung durch die Bundesregierung, a. a. O., S.  7.

54Permalink zu Rn. 54recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_40

Nach den gemäß Art. 2 Abs. 1, Abs. 2 DL-Richtlinie auch den Dienstleistungsbereich des Gaststättengewerbes erfassenden Vorgaben des Art. 13 Abs. 4 DL-Richtlinie gilt eine (Gaststätten‑)Genehmigung als erteilt, wenn der Antrag auf Erteilung der Genehmigung nicht binnen der nach Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie festgelegten oder verlängerten Frist beantwortet wird. Eine andere Regelung kann nur vorgesehen werden, wenn dies durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. Ein solcher Grund wurde vom deutschen Gesetzgeber nicht erkannt und eine entsprechend abweichende Regelung nicht getroffen.

55Permalink zu Rn. 55recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_41

Vgl. auch die Stellungnahme des Bundesrats zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie, BT-Drucks. 16/13190 vom 27. Mai 2009, S. 3; so auch BGH, Urteil vom 20. April 2017 – III ZR 470/16 –, juris, Rn. 32.

56Permalink zu Rn. 56recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_42

Die bundesgesetzliche Einführung der gaststättenrechtlichen Genehmigungsfiktion in § 6a Abs. 2 GewO greift in Ansehung des zuvor Gesagten nicht wesentlich in die Gesetzgebungskompetenz des Landesgesetzgebers ein. Denn diese stellt allein eine Anpassung des übergangsweise fortgeltenden Bundesrechts an zwingendes Unionsrecht dar, an das gleichermaßen auch der Landesgesetzgeber gebunden war. Es spricht vor diesem Hintergrund vieles dafür, eine grundlegende Neukonzeption des betroffenen Rechtsgebiets zu verneinen und eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Sinne einer Fortschreibung des geltenden Rechts zur Anpassung an veränderte Verhältnisse, nämlich an neues und zwingendes Unionsrecht, anzunehmen.

57Permalink zu Rn. 57recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_43

So auch BGH, Urteil vom 20. April 2017 – III ZR 470/16 –, juris, Rn. 32; dem wohl zustimmend OVG NRW, Beschluss vom 29. April 2022 – 4 B 996/21 –, Rn. 7 ff., juris; siehe zudem die Stellungnahme des Bundesrats zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie, BT-Drucks. 16/13190 vom 27. Mai 2009, S. 3 („Daher sollte für das fortgeltende Bundesrecht eine Übergangsregelung geschaffen werden, die eine Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie gewährleistet, solange die Länder nicht von ihrer Gesetzgebungskompetenz Gebrauch machen“).

58

b.

59Permalink zu Rn. 59recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_44

Nach § 6a Abs. 1 GewO, der nach Abs. 2 mangels anderweitiger landesrechtlicher Regelung auch auf Verfahren nach dem GastG Anwendung findet, gilt eine Erlaubnis als erteilt, wenn die Behörde über einen Antrag auf Erlaubnis zur Ausübung eines Gewerbes nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten entschieden hat. Bei dieser Frist handelt es sich um eine Bearbeitungsfrist, die nach § 42a Abs. 2 Satz 2 VwVfG NRW mit Eingang der vollständigen Unterlagen beginnt. Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Unterlagen vollständig sind, ist nicht die Einschätzung der Behörde oder des Antragstellers maßgeblich, sondern die objektive Rechtslage.

60Permalink zu Rn. 60recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_45

Siehe OVG NRW, Beschluss vom 29. April 2022 – 4 B 996/21 –, juris, Rn. 67 mit Verweis auf OVG NRW, Beschluss vom 28. Mai 2019 – 4 B 672/18 –, juris, Rn. 9 ff., m. w. N.

61Permalink zu Rn. 61recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_46

Welche Unterlagen erforderlich sind, um die Frist in Gang zu setzen, hängt in materieller Hinsicht entscheidend von dem Vorhaben ab, um dessen Genehmigungsfähigkeit es geht. Vollständige Unterlagen liegen dann vor, wenn sich die vorgelegten Unterlagen zu allen rechtlich relevanten Aspekten des Vorhabens verhalten und die Behörde in die Lage versetzen, den Antrag unter Berücksichtigung dieser Vorgaben näher zu prüfen. Nicht vollständig sind Unterlagen dann, wenn sie rechtlich relevante Fragen vollständig ausblenden. Die Unterlagen müssen allerdings nicht die Genehmigungsfähigkeit belegen.

62Permalink zu Rn. 62recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_47

OVG NRW, Beschluss vom 28. Mai 2019 – 4 B 672/18 –, juris, Rn. 13, mit Verweis auf OVG NRW, Urteil vom 18. September 2018 – 8 A 1886/16 –, juris, Rn. 57 f.; siehe auch VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Dezember 2018 – 19 L 1909/18 –, juris, Rn. 12; VG Düsseldorf, Beschluss vom 13. September 2019 – 3 L 1681/18 –, Rn. 27, juris.

63Permalink zu Rn. 63recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_48

Die Vollständigkeit der eingereichten Unterlagen kann sich hierbei nur auf die aus der Sphäre des Antragstellers stammenden und ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen beziehen, nicht hingegen auf die von der Behörde beizuziehenden Unterlagen, auf deren Eingang der Antragsteller keinen Einfluss hat.

64Permalink zu Rn. 64recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_49

VG Düsseldorf, Beschluss vom 13. September 2019 – 3 L 1681/18 –, juris, Rn. 29; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Dezember 2018 – 19 L 1909/18 –, juris, Rn. 12.

65Permalink zu Rn. 65recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_50

Nach diesen Maßstäben lief die Frist des § 6a GewO in Bezug auf den streitgegenständlichen Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 GastG vom 12. Mai 2022 mit der Folge des Eintritts der Fiktionswirkung am 15. September 2022 ab. Zwar wurde die dreimonatige Frist nicht bereits mit schriftlichem Eingang des Antrags am 12. Mai 2022 in Gang gesetzt. Denn zu diesem Zeitpunkt lagen der Antragsgegnerin noch nicht alle von der Antragstellerin einzureichenden Unterlagen vor. Die Kammer geht nach Auswertung des vorgelegten Verwaltungsvorgangs und der schriftsätzlichen Einlassungen der Beteiligten jedenfalls für das hiesige Eilverfahren aber davon aus, dass die von der Antragstellerin einzureichenden Unterlagen der Antragsgegnerin mit Einreichung der IHK-Bescheinigung der Geschäftsführerin der Antragstellerin am 15. Juni 2022 (Bl. 75 VV) vollständig vorlagen.

66Permalink zu Rn. 66recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_51

Aus dem Verwaltungsvorgang ergibt sich, dass die Antragstellerin bzw. deren Geschäftsführerin mit dem Antrag bzw. anschließend die folgenden Unterlagen vorgelegt haben:

68

Mietvertrag (Bl. 9 VV)

69Permalink zu Rn. 69recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_52

Ursprüngliche Baugenehmigung (Bl. 25 VV) nebst Bescheinigung über die Bauzustandsbesichtigung nach abschließender Fertigstellung betreffend den Vorgängerbetrieb (Bl. 24 VV); die baurechtlichen Grundrisszeichnungen waren bereits bei der Antragsgegnerin vorhanden (vgl. E-Mail der Antragsgegnerin vom 25. April 2022, Bl. 85 VV).

70

Handelsregisterauszug, Gesellschafterliste und Gesellschaftsvertrag der Antragstellerin (Bl. 31 ff. VV)

71

Auskunft aus dem Gewerbezentralregister betreffend die Antragstellerin (Bl. 53 VV) sowie deren Geschäftsführerin (Bl. 67 VV)

72

Auszug aus dem Schuldnerverzeichnis betreffend die Antragstellerin (Bl. 54 VV) sowie deren Geschäftsführerin (Bl. 69 VV)

73Permalink zu Rn. 73recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_53

Bescheinigung der Insolvenzgeschäftsstelle des AG Betzdorf betreffend die Antragstellerin (Bl. 55 VV) und Negativattest des Insolvenzgerichts Köln betreffend deren Geschäftsführerin (Bl. 70 VV)

74Permalink zu Rn. 74recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_54

Bescheinigung der Verbandsgemeindekasse Altenkirchen-Flammersfeld über das Nichtbestehen steuerlicher Rückstände der Antragstellerin (Bl. 56 VV) und Bescheinigung über die Prüfung der steuerlichen Unbedenklichkeit betreffend deren Geschäftsführerin (Bl. 71 VV)

75

Gewerbeauskunft (Negativauskunft) betreffend die Antragstellerin (Bl. 57 f. VV)

76

Steuerbescheinigung betreffend die Antragstellerin (Bl. 59 f. VV) und deren Geschäftsführerin (Bl. 72 VV)

77Permalink zu Rn. 77recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_55

Kopie des Personalausweises (Bl. 61 VV), Meldeauskunft (Bl. 63 f. VV) und Führungszeugnis (Bl. 65 VV) betreffend die Geschäftsführerin der Antragstellerin

78Permalink zu Rn. 78recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_56

Bescheinigung der IHK Köln betreffend die Unterrichtung der Geschäftsführerin der Antragstellerin über die Grundzüge für den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft vom 15. Juni 2022 (Bl. 74 VV)

79Permalink zu Rn. 79recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_57

Es ist nicht ersichtlich, dass hierüber hinaus weitere, von der Antragstellerin vorzulegende Unterlagen erforderlich waren, um die Erlaubnisfähigkeit des Gaststättenbetriebs bzw. das Vorhandensein etwaiger Versagungsgründe gemäß § 4 GastG zu prüfen bzw. hierauf bezogene Ermittlungen anzustellen. Dies ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Verwaltungsvorgang bzw. dem Vortrag der Beteiligten im gerichtlichen Verfahren.

80Permalink zu Rn. 80recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_58

Vgl. vielmehr die Übersicht über vorhandene Antragsunterlagen sowie die Unterlagen der persönlichen Zuverlässigkeit auf dem dem Verwaltungsvorgang vorangestellten Bearbeitungsbogen (Bl. 1 f. VV).

81Permalink zu Rn. 81recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_59

Zwar kann anhand des Verwaltungsvorgangs nicht für alle Unterlagen nachvollzogen werden, wann diese genau bei der Antragsgegnerin eingegangen sind bzw. vorgelegen haben. Insbesondere lässt auch die Paginierung des Verwaltungsvorgangs keine sicheren Rückschlüsse auf die Eingangsreihenfolge der Unterlagen zu. Eine diesbezügliche Ungewissheit geht jedoch zulasten der Antragsgegnerin, weil es an ihr ist, eingehende Aktenstücke mit einem amtlichen Eingangsstempel zu versehen.

82Permalink zu Rn. 82recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_60

Siehe VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Dezember 2018 – 19 L 1909/18 –, juris, Rn. 14 mit Verweis auf VG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Oktober 2014 – 6 L 2238/14 –, juris, Rn. 32.

83Permalink zu Rn. 83recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_61

Soweit die Unterlagen mit Eingangsstempeln versehen sind bzw. sich anderweitig auf deren Eingangszeitpunkt schließen lässt, handelt es sich bei der IHK-Bescheinigung vom 15. Juni 2022 um die zuletzt übersandte Unterlage. Diese hat die Geschäftsführerin der Antragstellerin direkt am 15. Juni 2022 per E-Mail an die Antragsgegnerin übersandt (Bl. 75 VV). Dass nach dem 15. Juni 2022 noch Unterlagen gefehlt hätten, ist nicht erkennbar.

84Permalink zu Rn. 84recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_62

Insoweit dürfte zudem davon auszugehen sein, dass die Antragsgegnerin, soweit die Unterlagen aus ihrer Sicht noch nicht vollständig gewesen sein sollten, angehalten gewesen wäre, dies der Antragstellerin unter Bezeichnung der fehlenden Unterlagen unverzüglich mitzuteilen.

85

Vgl. Winkler in: Ennuschat/Wank/Winkler, Gewerbeordnung, 9. Aufl. 2020, § 6a Rn. 7.

86Permalink zu Rn. 86recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_63

Jedenfalls im Anschluss an den Eingang der IHK-Bestätigung ist eine solche Mitteilung soweit ersichtlich nicht erfolgt. Auch aus der vorherigen Kommunikation ist nicht zu schließen, dass zu diesem Zeitpunkt noch nicht sämtliche Unterlagen vorgelegen hätten. Die Antragsgegnerin hat zwar mit E-Mail vom 30. Mai 2022 allgemein mitgeteilt, dass die Erteilung der endgültigen Erlaubnis erst nach Abnahme und Vorlage aller Unterlagen erfolgen könne (Bl. 102 VV). Insoweit fehlt es aber neben dem bloß allgemeinen Hinweis an einer konkreten Benennung etwaiger, noch fehlender und damit über die IHK-Bescheinigung hinausgehender Unterlagen.

87Permalink zu Rn. 87recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_64

Der Verwaltungsvorgang lässt vielmehr darauf schließen, dass die Antragsgegnerin nach Eingang der IHK-Bescheinigung auch selbst von der Vollständigkeit des Antrags ausging und ursprünglich auch die Erteilung der Erlaubnis beabsichtigte bzw. in Aussicht stellte. So erklärte eine Mitarbeiterin der Antragsgegnerin in einer internen E-Mail vom 13. Juli 2022 im Anschluss an ein Gespräch mit der der Geschäftsführerin der Antragstellerin am gleichen Tag: „Ich werde morgen oder übermorgen die Erlaubnis schreiben und dann in der nächsten Woche meiner Gruppenleiterin […] zur abschließenden Prüfung vorlegen“ (Bl. 134 VV). Die förmliche Niederschrift über das Gespräch enthält den Hinweis: „Frau T.    wurde eindringlich darauf hingewiesen, dass bei Hinweise oder Feststellungen mit dem Widerruf der Erlaubnis zu rechnen ist (Bl. 132; vgl. auch Bl. 128 VV). Weder aus der E-Mail noch aus der Niederschrift geht hervor, dass nach dem 15. Juni 2022 noch Unterlagen nachgereicht worden wären oder gefehlt hätten. Zwar enthält der Ausdruck der E-Mail den handschriftlich hinzugefügten Hinweis: „Noch nicht entscheidungsreif“; Entscheidungsreife ist nach dem zuvor skizzierten Prüfungsmaßstab indes keine Voraussetzung für den Fristlauf.

88Permalink zu Rn. 88recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_65

Die unter dem 30. September 2022 schließlich verfügte Ablehnung des Antrags dürfte dadurch begründet sein, dass die Antragsgegnerin Hinweise darauf erhielt, dass Herr A.      als Betreiber der Gaststätte auftrete („Kurz nach diesem Gespräch erhielt ich einen Anruf […]“, Bl. 135 VV) und entsprechende Ermittlungen vornahm. Dies hindert indes nicht den (Fort-)Lauf der Bearbeitungsfrist. Auch zeigt die schließlich ergangene Ablehnungsentscheidung, die sich (einzig) auf diesen Aspekt stützt, dass die Antragsgegnerin keine weiteren, von der Antragstellerin vorzulegenden Unterlagen benötigte, um über den Antrag zu entscheiden.

89

Vgl. in diesem Sinne auch VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Dezember 2018 – 19 L 1909/18 –, juris, Rn. 16.

90Permalink zu Rn. 90recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_66

Soweit der Antragsgegnerin auf Grundlage dieses Hinweises eine Entscheidung innerhalb der laufenden Frist nicht möglich gewesen sein sollte, hätte sie die Möglichkeit gehabt, die Frist gemäß § 42a Abs. 2 Satz 3 VwVfG NRW zu verlängern. Hiernach ist eine einmalige Fristverlängerung gerade dann möglich, wenn dies wegen der Schwierigkeit der Angelegenheit gerechtfertigt ist. Eine Fristverlängerung hat die Antragsgegnerin indes nicht vorgenommen.

91

c.

92Permalink zu Rn. 92recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_67

Die eingetretene Genehmigungsfiktion ist auch nicht durch Rücknahme bzw. Widerruf erloschen. Zwar steht der Antragsgegnerin grundsätzlich die Möglichkeit offen, auch die fingierte Erlaubnis bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen entsprechend §§ 48 f. VwVfG NRW zurückzunehmen bzw. zu widerrufen. Denn auf die fingierte Erlaubnis sind gemäß § 42a Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW die Vorschriften über die Bestandskraft von Verwaltungsakten und über das Rechtsbehelfsverfahren entsprechend anzuwenden, was auch die Rücknahme und den Widerruf einschließt.

93Permalink zu Rn. 93recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_68

Vgl. zur entsprechenden bundesgesetzlichen Regelung den Regierungsentwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften (4. VwVfÄndG), BT-Drucks. 16/10493 vom 7. Oktober 2008, S. 16 („Im Übrigen entfaltet die Genehmigungsfiktion die gleiche Wirkung wie ein entsprechender ordnungsgemäß zustande gekommener und bekannt gegebener Verwaltungsakt. Nicht fingiert wird aber dessen Rechtmäßigkeit. Somit gelten die Regelungen über Nichtigkeit, Rücknahme, Widerruf oder Erledigung eines Verwaltungsaktes entsprechend.“); siehe auch Stenger in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 87. EL September 2021, § 6a GewO Rn. 21.

94Permalink zu Rn. 94recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_69

Die Antragsgegnerin hat indes weder eine Rücknahme noch einen Widerruf der fingierten Erlaubnis erklärt. Zwar hat sie mit Ablehnungsbescheid vom 30. September 2022 – nach Eintritt der Genehmigungsfiktion – die Ablehnung des auf Erteilung der Erlaubnis nach § 2 GastG gerichteten Antrags der Antragstellerin verfügt. Hierin kann indes keine Rücknahme-/Widerrufserklärung gesehen oder die Ablehnung entsprechend umgedeutet werden, denn die Antragsgegnerin hat mit der verfügten Ablehnung gerade kein Aufhebungsermessen ausgeübt.

95

Siehe auch Stenger in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 87. EL September 2021, § 6a GewO Rn. 22a.

96

2.

97Permalink zu Rn. 97recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_70

Der gemäß § 123 Abs. 1 VwGO erforderliche Anordnungsgrund ist für den Erlass der hier beschlossenen einstweiligen Anordnung ebenfalls gegeben. Der Antragstellerin drohten erhebliche Nachteile, wenn sie darauf verwiesen würde, die Genehmigungsfiktion nicht im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes, sondern in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren – etwa durch Erhebung einer Feststellungsklage oder einer Leistungsklage auf Verurteilung der Antragsgegnerin zur Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung – geltend zu machen. In der Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluss eines solchen Hauptsacheverfahrens hätte die Antragstellerin aller Wahrscheinlichkeit nach keine Möglichkeit, von der Erlaubnis Gebrauch zu machen bzw. die Ausstellung einer Genehmigungsurkunde zu erwirken. Denn sie dürfte ohne Feststellung des Eintritts der Genehmigungsfiktion erheblichen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten gegenüberstehen, den Betrieb der Gaststätte aufnehmen zu können. Eine weitere Verzögerung hätte neben einer faktisch reduzierten Nutzungsmöglichkeit erhebliche wirtschaftliche Einbußen zur Folge. Zudem liefe die Antragstellerin Gefahr, mit Bußgeldern überzogen zu werden.

98

So VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Dezember 2018 – 19 L 1909/18 –, juris, Rn. 14.

99

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

100Permalink zu Rn. 100recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_71

Die Festlegung des Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Ziff. 54.1, 1.5 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit und entspricht der Hälfte des im Hauptsacheverfahren für eine Gaststättenerlaubnis festzusetzenden Streitwerts.

101

Rechtsmittelbelehrung

102Permalink zu Rn. 102recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_72

Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

103Permalink zu Rn. 103recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_73

Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

104Permalink zu Rn. 104recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_74

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

105Permalink zu Rn. 105recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_75

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

106Permalink zu Rn. 106recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_76

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

107Permalink zu Rn. 107recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_77

Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

108Permalink zu Rn. 108recht.nulegal.eu/rechtsprechung/vg-koeln/2022-12-09/1-l-1643-22#rd_78

Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

109

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

110

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.