VG Gelsenkirchen Urteil vom 27.08.2018 – 5 K 8670/16

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckungsfähigen Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger wendet sich gegen die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 Euro durch die Beklagte.

Der Kläger betrieb unter der Anschrift T.           . xx in F.     eine Shisha-Bar.

Aufgrund einer Nachbarbeschwerde im Juli 2016 stellte der Außendienst der Beklagten am 2. August 2016 fest, dass zur Shisha-Bar eine Außenterrasse mit einer Fläche von 9 m x 7 m gehörte, auf der sich u.a. zusammengestelltes Mobiliar befand.

Unter dem 4. August 2016 hörte die Beklagte den Kläger zu einer beabsichtigten Untersagung der Nutzung der Terrasse an. Das Vorhaben sei formell illegal, da eine Baugenehmigung nicht erteilt sei. Der vorliegende Bauantrag verhalte sich nur zu einer Terrasse mit einer Fläche von 7 m x 7 m.

Am 1. September 2016 stellte der Außendienst der Beklagten fest, dass die Nutzung fortgesetzt wurde. Darüber hinaus war die Holzkonstruktion für eine Dachplane im Aufbau begriffen.

Mit Ordnungsverfügung vom 2. September 2016, zugestellt am 6. September 2016, ordnete die Beklagte die Einstellung der Bauarbeiten sofort nach Zustellung der Ordnungsverfügung an. Darüber hinaus untersagte die Beklagte die Nutzung der Terrasse sowie die Nutzungsüberlassung dieser Terrasse an Dritte. Zum Nachweis der Nutzungsaufgabe sei der Terrassenbereich von Mobiliar vollständig frei zur räumen. Die sofortige Vollziehung dieser Verfügungen wurde angeordnet. Ferner wurden Zwangsgelder angedroht und zwar für den Fall, dass die Bauarbeiten nicht oder nicht vollständig eingestellt würden, ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500,00 Euro und für den Fall der fortdauernden Nutzung oder nicht vollständigen Nutzungsaufgabe der Terrasse ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 Euro. Diese Ordnungsverfügung wurde bestandskräftig.

Am 13. Oktober 2016 stellte der Außendienst der Beklagten fest, dass die Dachplane entfernt war, die Terrasse war aufgeräumt, das Mobiliar befand sich weiterhin auf der Terrasse.

Mit Bescheid vom 27. Oktober 2016, zugestellt am 8. November 2016, setzte die Beklagte gegen den Kläger ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 Euro fest und drohte ein weiteres Zwangsgeld in gleicher Höhe an. Der Nachweis der Nutzungsaufgabe durch Entfernung des Mobiliars sei nicht erbracht.

Bei einer weiteren außendienstlichen Kontrolle am 4. Januar 2017 war die Terrasse vom Mobiliar geräumt.

Am 8. Dezember 2016 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben.

Zur Begründung trägt der Kläger unter Vertiefung einzelner Aspekte vor, bei der außendienstliche Kontrolle seien die Holztische im Randbereich der Terrasse umgedreht und an den Holbänken fest gekettet, die Stühle seien aufeinander gestapelt und ebenfalls ineinander gekettet gewesen. Eine Lagerung des Mobiliars innerhalb der Shisha-Bar hätte den Barbetrieb unmöglich gemacht. Damit sei die Nutzungsaufgabe hinreichend dokumentiert worden. Im Übrigen schränke die Nutzungsuntersagung den Kläger in seinem Eigentumsrecht unzumutbar ein. Die Nutzungsuntersagung könne nur im Sinne eines Bewirtungsverbotes auf der Terrasse verstanden werden.

Der Kläger beantragt,

die Zwangsgeldfestsetzung im Bescheid der Beklagten vom 27. Oktober 2016 aufzuheben und

die Beklagte zu verpflichten, das vereinnahmte Zwangsgeld an den Kläger auszuzahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt die Beklagte unter Vertiefung einzelner Gesichtspunkte vor, der Kläger sei seiner Verpflichtung aus der Ordnungsverfügung vom 2. September 2016 nicht nachgekommen, so dass das Zwangsgeld verwirkt sei. Die spätere Erfüllung dieser Verpflichtung habe hierauf keinen Einfluss. Das Zwangsgeld sei gleichwohl beizutreiben.

Durch Beschluss vom 17. Januar 2018 hat die Kammer den Rechtsstreit auf den Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen.

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

Die angefochtene Zwangsgeldfestsetzung der Beklagten vom 27. Oktober 2016 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Nach §§ 55 Abs. 1, 60 Abs. 1 und 64 Satz 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) wird das Zwangsgeld auf mindestens 10,00 und höchstens 100.000,00 Euro in angedrohter Höhe festgesetzt, wenn die in der sofort vollziehbaren bzw. unanfechtbaren Grundverfügung ausgesprochene Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Zwangsgeldandrohung bestimmt ist, nicht erfüllt wurde.

Die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 2. September 2016 ist insgesamt bestandskräftig. Sie ist angesichts ihres Wortlautes und ihres offenkundigen Zweckes, die Autorität der Baubehörde dadurch zu wahren, dass der Kläger gezwungen werden soll, den Regelfall des Baugenehmigungsverfahrens einzuhalten, einer einschränkenden Auslegung im Sinne eines bloßen Bewirtungsverbotes nicht zugänglich. Der Kläger ist seiner Verpflichtung nicht wie angeordnet nachgekommen, da die Terrasse von Mobiliar im Zeitpunkt der Zwangsgeldfestsetzung nicht vollständig freigeräumt war.

Es mag sein, dass die über die reine Nutzungsuntersagung hinausgehende, den Nachweis ihrer Befolgung betreffende Räumungspflicht letztlich einer gesetzlichen Grundlage entbehren könnte: § 26 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) schreibt vor, dass die Beteiligten bei der Ermittlung des Sachverhaltes mitwirken sollen. Sie sollen insbesondere ihnen bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben. Eine weitergehende Pflicht, bei der Ermittlung des Sachverhaltes mitzuwirken, besteht nur, soweit sie durch Rechtsvorschrift besonders vorgesehen ist. Ergänzend statuiert § 20 Abs. 2 Satz 1 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG NRW), dass Ordnungsverfügungen nicht lediglich den Zweck haben dürfen, die den Ordnungsbehörden obliegende Aufsicht zu erleichtern. Insoweit ließe sich denken, dass die über die Nutzungsuntersagung hinausgehende Räumungspflicht zum Nachweis der Befolgung der Nutzungsuntersagung einzig den Zweck habe, die der Beklagten obliegende Amtsermittlungspflicht nach § 24 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW zu erleichtern.

Diese Frage bedarf hier allerdings keiner vertieften Erörterung, da die Ordnungsverfügung hierdurch ersichtlich nicht an einem besonders schweren Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig wäre, §§ 43 Abs. 3, 44 Abs. 1 VwVfG NRW.

Die Zwangsgeldfestsetzung hat durch die jedenfalls am 4. Januar 2017 festgestellte Befolgung der Ordnungsverfügung vom 2. September 2016 nicht ihre Erledigung im Sinne von § 43 Abs. 2 VwVfG NRW gefunden. Ein Zwangsgeld ist auch dann beizutreiben, wenn der Unterlassungspflicht zuwidergehandelt worden ist, deren Erfüllung durch die Androhung des Zwangsgeldes erreicht werden soll. Das ist hier der Fall, weil die Nutzungsuntersagung jedenfalls im Zeitpunkt der Zwangsgeldfestsetzung nicht wie angeordnet befolgt worden war. Diese gesetzliche Regelung, die vom im Übrigen geltenden Grundsatz, dass der Einsatz von Beugemitteln mit Erreichen des Beugezweckes zu beenden ist, vgl. §§ 57 Abs. 2, 60 Abs. 3 VwVG NRW abweicht, ist einer auf Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte gestützten einschränkenden Auslegung nicht zugänglich.

Vgl. z.B. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 3. November 2016 – 10 A 2118/15 –.

Angesichts des Vorstehenden ist auch ein Rückzahlungsanspruch nicht gegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.