VG Gelsenkirchen Beschluss vom 05.12.2013 – 12 L 1212/13

1 Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen        Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

2 Der Streitwert wird auf bis zu 16.000,00 € festgesetzt

Der Antrag,

„der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die von ihr ausgeschriebene Stelle eines Beigeordneten mit dem Beigeladenen oder einem anderen Bewerber zu besetzen und ihr aufzugeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung des Beigeladenen oder eines anderen Mitbewerbers in die vorgenannte Stelle bewirken könnte, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an ihn abgelaufen ist“,

hat keinen Erfolg.

Der Erlass einer Sicherungsanordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und § 123 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 Zivilprozessordnung – ZPO – voraus, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) und dass dieser Anspruch gefährdet ist und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Bei der Entscheidung, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten ein Dienstposten übertragen wird, ist – grundsätzlich – das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG –, § 9 Beamtenstatusgesetz – BeamtStG –). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (so genannter Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig.

Zwar ist fraglich, ob sich der Antragsteller im Zusammenhang mit der Besetzung einer Stelle mit einem kommunalen Wahlbeamten (vgl. § 120 Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen – LBG NRW –) auf den beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch berufen kann. (I.). Die Frage kann aber offen bleiben, weil auch bei einer Bejahung eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches ausgeschlossen wäre (II.).

I.

Kommunale Wahlbeamte werden ungeachtet des Ausschlusses der §§ 5 Abs. 1 und 6 bis 23 LBG NRW durch § 5 Abs. 2 LBG NRW nach § 8 BeamtStG ernannt. Diese Vorschrift findet, da es sich nach § 71 Abs. 1 Satz 3 Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen – GO NRW – um ein Beamtenverhältnis auf Zeit handelt, über §§ 4 Abs. 1 Satz 1, 120 LBG NRW iVm § 6 BeamtStG entsprechende Anwendung.

Vgl. zur alten Rechtslage OVG NRW, Beschluss vom 7. März 2006 – 1 B 2157/05, 1 B 14/06 –, juris Rn. 5.

Bei der Ernennung ist einfachgesetzlich der Leistungsgrundsatz zu beachten. Ernennungen sind gemäß § 9 BeamtStG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Auf verfassungsrechtlicher Ebene wird der Leistungsgrundsatz durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet.

Allerdings kann der Leistungsgrundsatz im Fall der Besetzung einer Beigeordnetenstelle mit dem verfassungsrechtlichen Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) kollidieren, das auch auf kommunaler Ebene (vgl. Art. 28 Abs. 1, 2 GG) Geltung beansprucht.

Vgl. Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16 (19); VG Bremen, Beschluss vom 23. August 2013 – 6 V 827/13 –, jurisRn. 35.

Gemäß § 71 Abs. 1 Satz 3 GO NRW wählt der Rat die Beigeordneten für die Dauer von acht Jahren. Es ist insofern fraglich, ob das Bestenausleseprinzip angesichts der Entscheidung des Gesetzgebers für die demokratische Wahl (volle) Geltung beanspruchen kann. Dem Wesen der Wahl ist nämlich immanent, dass sie neben Eignung, Leistung und Befähigung der Bewerber auch von politischen Opportunitätserwägungen geleitet werden darf, die nicht mit dem Bestenausleseprinzip korrelieren müssen.

Jaeckel, VerwArch 97 (2006), 220 (227).

Im Übrigen kann das Wahlergebnis nur schwer einer rechtlichen Kontrolle unterzogen werden, weil die Wahl nicht begründet werden muss.

Das bedeutet allerdings nicht, dass die Wahl eines Beigeordneten allein im politischen Raum verhaftet wäre. Gemäß § 71 Abs. 3 Satz 1 GO NRW hat der Beigeordnete die für sein Amt erforderlichen fachlichen Voraussetzungen zu erfüllen und eine ausreichende Erfahrung für dieses Amt nachzuweisen. Insoweit konkretisieren § 71 Abs. 3 Satz 1 und § 71 Abs. 1 Satz 3 GO NRW die verfassungsimmanente Schranke durch den Leistungsgrundsatz. Der Gesetzgeber hat in Kenntnis der politischen Ausrichtung der Kommunalvertretungen einen faktischen Einfluss der politischen Position der Bewerber für das Auswahlverfahren in Kauf genommen, indem er die Wahl der Beigeordneten nach § 71 Abs. 1 Satz 3 GO NRW vorsieht.

Vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 25. Juni 1992 – 5 M 2798/92 – NVwZ 1993, 1124; vgl. Kunig in: von Münch/Kunig, Grundgesetz-Kommentar, 6. Auflage 2012, Art. 33 Rn. 21 (Wahlen von Abgeordneten in den Gemeinden stellen sich der Anwendung von Art. 33 Abs. 2 GG in den Weg); Badura in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Loseblatt-Kommentar, Stand: Mai 2013, Art. 33 Rn. 24 (Wahl erfolgt ohne Rücksicht auf Art. 33 Abs. 2 GG).

II.

Vor dem dargelegten Hintergrund und dem hierzu vom OVG NRW entwickelten Prüfungsmaßstab zur Reichweite des Grundsatzes der Bestenauslese bei der Besetzung einer Stelle mit einem Beigeordneten,

Vgl. Beschluss vom 7. März 2006 – 1 B 2157/05, 1 B 14/06 –, juris Rn. 26 mit Hinweis auf den Beschluss des Senates vom 9. November 2001 – 1 B 1146/01 –, juris, in dem allerdings nicht die Besetzung einer Beigeordnetenstelle, sondern die des Leiters des Rechnungsprüfungsamtes im Streit stand, der gem. § 104 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW vom Rat „bestellt“ wird,

ist eine Verletzung des auch für diesen Fall zu beachtenden Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht glaubhaft gemacht.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung auf vorläufige Freihaltung der begehrten Stelle im vorläufigen Rechtsschutzverfahren setzt grundsätzlich voraus, dass die Verletzung des Rechts auf eine fehlerfreie Auswahlentscheidung glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass die Auswahlentscheidung tatsächlich zu der begehrten Ernennung des Antragstellers führt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 – 6 B 1776/00 – und vom 19. Dezember 2003 – 1 B 1972/03 –; Schnellenbach, Konkurrenzen um Beförderungsämter – geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169 (170); ders., Anm. zu BVerwG, Urteil vom 13. September 2001, ZBR 2002, 180 (181).

Die Prüfung der Auswahlentscheidung ist entsprechend der Rechtsprechung zur Auswahlentscheidung von Richterwahlausschüssen darauf beschränkt, zu untersuchen, ob hier der Rat der Antragsgegnerin von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob die getroffenen Feststellungen unter Berücksichtigung der originären Entscheidungsspielräume den Beschluss rechtfertigen können und ob Anhaltspunkte vorliegen, dass unsachgemäße oder willkürliche Erwägungen angestellt worden sind.

OVG NRW, Beschluss vom 9. November 2001, a. a. O., juris Rn. 10 m. w. N.; dem folgend OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. Januar 2008 – 5 ME 491/07 –, juris Rn. 19 ff.; VG Münster, Beschluss vom 3. Januar 2012 – 4 L 670/11 –, juris Rn. 29 ff. sowie VG Bremen, Beschluss vom 23. August 2013 – 6 V 827/13 –, juris Rn. 42.

Dass der Rat nach dieser Maßgabe von einem unrichtigen bzw. unvollständigen Sachverhalt, der kein gesichertes tatsächliches Fundament für die maßgebliche und abschließende Personalentscheidung durch den Rat bildete, ausgegangen wäre, ist nicht ersichtlich.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist eine unzureichende Informationen des Rates über die Qualifikation der Bewerber im Vorfeld der Wahl nicht feststellbar. Eine erste – frühzeitige – Information über die Bewerber zur Wahl als Beigeordneter erfolgte bereits am 26. Juni 2013 anlässlich eines interfraktionellen Gespräches. Ausweislich des Ergebnisprotokolles waren Vertreter aller im Rat der Antragsgegnerin vertretenen Fraktionen (SPD, CDU, Die Grünen, FDB, Wählervereinigung E.         T.           ), der Bürgermeister und die erste Beigeordnete anwesend. Den Fraktionsmitgliedern wurde ein Bewerberverzeichnis ausgehändigt, das neben einem tabellarischen Lebenslauf der Bewerber deren persönliche Situation, die aktuelle Besoldungsgruppe sowie einen Vermerk zu der Voraussetzung des § 71 GO NRW – gemeint ist das Mindestanforderungsprofil in § 71 Abs. 3 Satz 1 GO NRW – beinhaltete. Man einigte sich darauf, den sechs Bewerbern die Möglichkeit zur Vorstellung zu geben. Die Zahl der Vertreter der einzelnen Fraktionen wurde festgelegt. Außerdem wurde vereinbart, dass den Fraktionen sämtliche Bewerbungsunterlagen in Dateiform zur Verfügung gestellt werden sollten, um hinreichend Zeit für Fragen der Fraktionsmitglieder zu generieren.

Sodann fanden am 13. August 2013 die Vorstellungsgespräche der Bewerber statt, bei denen neben dem Bürgermeister und der ersten Beigeordneten wiederum Vertreter aller im Rat vertretenen Fraktionen anwesend waren. Jeder Bewerber erhielt während eines dreißigminütigen Gespräches Gelegenheit zur Vermittlung seiner fachlichen Eignung. Ausweislich des Vermerkes vom 13. August 2013 diskutierten die Ratsvertreter im Anschluss an die Vorstellungsrunde die gewonnen Eindrücke.

Während der Ratssitzung vom 11. September 2013, in der der Beigeladene zum Beigeordneten gewählt wurde, lagen nach den Angaben in der Sitzungsvorlage vom 14. August 2013 die Personalakten der Bewerber für jedes Ratsmitglied einsehbar aus.

Durch diesen bereits drei Monate vor der Ratssitzung initiierten Informationsprozess hat der Rat einen umfassenden Eindruck von den Bewerbern erhalten, der durch die Vorstellungsgespräche vor Fraktionsmitgliedern abgerundet wurde. Auch wenn die Sitzungsvorlage für den Rat vom 14. August 2013 keine Einzelheiten zur Qualifikation der Bewerber enthält, ist ein Informationsdefizit des Rates nicht erkennbar. § 71 Abs. 3 Satz 1 GO NRW wurde, wie durch Übermittlung der tabellarischen Daten an Fraktionsvertreter am 26. Juni 2013 und die anschließende Diskussion verdeutlicht, beachtet. Dies gilt auch hinsichtlich der gesetzlich geforderten ausreichenden Erfahrung für das Amt als Beigeordneter. Diese spiegelt sich in dem tabellarisch skizzierten beruflichen Werdegang wider. Ergänzend standen den Ratsmitgliedern in der Ratssitzung vom 11. September 2013 die Personalakten der Bewerber zur Einsichtnahme zur Verfügung, so dass eine weitere gewichtige Informationsquelle – einschließlich der Einsichtnahme in die hierin enthaltenen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber – verfügbar war. Hierdurch war für die Ratsmitglieder die umfassende Information zur Bewertung der Eignung der Bewerber gewährleistet. Darüber hinaus ist der Auskunftsanspruch der Ratsmitglieder aus § 55 Abs. 1 Satz 2 GO NRW gegenüber dem Bürgermeister zu berücksichtigen.

Das Vorbringen des Antragstellers, der Bewerbungsverfahrensanspruch werde durch die Zulassung des Beigeladenen zur Wahl verletzt, weil dieser das konstitutive Anforderungsprofil in Bezug auf die Merkmale der ausreichenden Erfahrung und der „Führungskompetenz“ nicht erfülle, verfängt ebenfalls nicht. Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs würde in Bezug auf die Beachtung des Anforderungsprofils aus § 71 Abs. 3 Satz 1 GO NRW bereits dann ausscheiden, wenn die Vorschrift nur den Rat bände. Aufgrund des systematischen Zusammenhangs der Vorschrift mit der Wahlentscheidung des Rates könnte es sich allein um eine objektiv-rechtliche Vorschrift handeln, die den Rat im öffentlichen Interesse zu einer „fachbezogenen Wahlentscheidung“ anhalten soll, deren Verletzung jedoch nicht zugleich subjektive Rechte des unterlegenen Bewerbers generiert, die dieser in einem Konkurrentenstreitverfahren in Gestalt des Bewerbungsverfahrensanspruches geltend machen könnte.

Vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 25. Juni 1992 – 5 M 2798/92 – NVwZ 1993, 1124, dem folgend VG Münster, Beschluss vom 3. Januar 2012 – 4 L 670/11 –, juris Rn. 34; § 71 Abs. 3 Satz 1 GO NRW ist nach Heldt/Becker/Decker/Kirchhof/Wansleben/Krämer/Winkel, Kommunalverfassungsrecht NRW, § 71 GO Ziffer 5.1 eine „gesetzliche Vorgabe im öffentlichen Interesse“.

Hierzu bedarf es jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Denn der Rat durfte davon ausgehen, dass der Beigeladene über eine ausreichende Erfahrung im Sinne des § 71 Abs. 3 Satz 1 GO NRW wie auch über eine hinreichende Führungskompetenz im Sinne des Stellenprofils verfügt. Er war seit April 2012 Leiter des Rechnungsprüfungsamtes und hatte seitdem Personalverantwortung – wenn auch nur für drei Personen – inne. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin das Anforderungsprofil vor diesem Hintergrund auch in der Person des Beigeladenen als erfüllt angesehen und ihn zur Wahl zugelassen hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene etwaige ihm entstandene Kosten selbst zu tragen hat, weil er im vorliegenden Verfahren keinen Antrag gestellt hat und sich damit nicht dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat.

Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 iVm § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 Gerichtskostengesetz. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hiervon ein Viertel – nunmehr drei Monatsbezüge – anzusetzen.