Rechtsprechung / OVG NRW / 2021

OVG NRW Beschluss vom 31.05.2021 – 13 B 437/21.NE

ECLI:DE:OVGNRW:2021:0531.13B437.21NE.00

VerwaltungsrechtNordrhein-WestfalenVerwaltungsrecht Nordrhein-WestfalenVolltext

Zitiert von 2 Entscheidungen Zitiert 8+ Entscheidungen 14 zitierte Normen Als PDF speichern

Tenor§

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

2Permalink zu Rn. 2recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_1

Die Antragstellerin zu 1. – eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung – betreibt einen ambulanten Pflegedienst in F.     . Die Antragstellerin zu 2. ist Geschäftsführerin dieses Pflegedienstes und selbst Pflegefachkraft. Beide Antragstellerinnen wenden sich gegen die Testpflicht für Pflegepersonal und weitere Beschäftigte ambulanter Pflegedienste. Dabei sind sie insbesondere der Ansicht, die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage lägen nicht vor, da Pflegepersonal und Beschäftigte ambulanter Pflegedienste nicht pauschal als „Ansteckungsverdächtigte“ i. S. d. Infektionsschutzgesetzes betrachtet werden könnten. Ferner meinen sie, die Testpflicht verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dazu führen sie aus, die angegriffene Regelung sei zu unbestimmt; auch sei der Eingriff in die körperliche Unversehrtheit der Betroffenen nicht gerechtfertigt.

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Ihr sinngemäß gestellter Antrag,

4Permalink zu Rn. 4recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_2

§ 9 Abs. 1 der Verordnung zur Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 und zur Regelung von Absonderungen nach § 30 des Infektionsschutzgesetzes vom 8. April 2021 (GV. NRW. 2021 S. 356), zuletzt geändert durch Art. 2 der Änderungsverordnung vom 28. Mai 2021 (GV. NRW. 2021 S. 612b), – Corona-Test-und-Quarantäneverordnung (CoronaTestQuarantäneVO) – vorläufig außer Vollzug zu setzen,

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hat keinen Erfolg.

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§§ 9, 5, 1 CoronaTestQuarantäneVO lauten auszugsweise wie folgt:

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§ 9

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Ambulante Dienste, Tages- und Nachtpflegeeinrichtungen und Betreuungsgruppen

9Permalink zu Rn. 9recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_3

(1) Pflegepersonal und weitere Beschäftigte von Einrichtungen nach § 5 Nummer 1 Buchstaben c und d, die Kontakte zu Pflegebedürftigen, Nutzerinnen, Nutzern oder Patientinnen, Patienten haben, sind mindestens an jedem dritten Tag mit mindestens einem Coronaschnelltest zu testen.

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[…]

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§ 5

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Geltungsbereich, Begriffsbestimmungen

13Permalink zu Rn. 13recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_4

Die in Kapitel 3 dieser Verordnung angeordneten Maßnahmen gelten für die Testung auf SARS-CoV-2 in folgenden Einrichtungen und Unternehmen (nachfolgend Einrichtungen) im Sinne von § 4 Absatz 2 Nummer 1 bis 4 der Verordnung zum Anspruch auf Testungen in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 des Bundesministeriums für Gesundheit (Coronavirus-Testverordnung) vom 8. März 2021 (BAnz AT 09.03.2021 V1):

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1. Einrichtungen zur Pflege und Betreuung:

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[…]

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c. Tages- und Nachtpflegeeinrichtungen,

17Permalink zu Rn. 17recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_5

d. ambulante Dienste der Pflege, ambulante Dienste der Eingliederungshilfe, soweit diese Betreuungsleistungen im ambulant betreuten Wohnen erbringen und Leistungserbringer der spezialisierten ambulanten Palliativversorgung,

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[…]

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§ 1

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Testverfahren

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[…]

22Permalink zu Rn. 22recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_6

(9) Nach der Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) steht eine nachgewiesene Immunisierung durch Impfung oder Genesung dem Nachweis eines negativen Testergebnisses durch Coronaschnelltest nach dem dritten Kapitel gleich und lässt die entsprechende Testverpflichtung entfallen.

23Permalink zu Rn. 23recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_7

Der gemäß § 47 Abs. 6, 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen nicht vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

24Permalink zu Rn. 24recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_8

Vgl. zum Prüfungsmaßstab BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 ‑ 4 VR 5.14 ‑, juris, Rn. 12; OVG NRW, Beschluss vom 26. August 2019 ‑ 4 B 1019/19.NE ‑, juris, Rn. 12; Nds. OVG, Beschluss vom 17. Februar 2020 ‑ 2 MN 379/19 ‑, juris, Rn. 24, m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395.

25Permalink zu Rn. 25recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_9

Das ist hier nicht der Fall, weil ein in der Hauptsache noch zu erhebender Normenkontrollantrag der Antragstellerinnen nach im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglicher summarischer Prüfung nicht offensichtlich begründet wäre (A.) und die deswegen anzustellende Folgenabwägung zu Lasten der Antragstellerinnen ausfällt (B.).

26Permalink zu Rn. 26recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_10

A. Bei überschlägiger Prüfung ist nicht davon auszugehen, dass ein gegen § 9 Abs. 1 CoronaTestQuarantäneVO gerichteter Normenkontrollantrag offensichtlich Erfolg hätte.

27Permalink zu Rn. 27recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_11

I. Die Ermächtigungsgrundlage für die angegriffene Regelung folgt nicht – wie die Antragstellerinnen meinen – aus §§ 32, 29, 25 Abs. 3 IfSG. Aus der Eingangsformel der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung ergibt sich, dass sie auf § 32 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 3 bis 6 IfSG beruht.

28Permalink zu Rn. 28recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_12

Diesem Verständnis steht der von den Antragstellerinnen angeführte Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. März 2021 ‑ 20 NE 21.353 ‑, abrufbar bei juris, nicht entgegen. Jenem Verfahren lag die hier nicht geltende Besonderheit zu Grunde, dass als Rechtsgrundlage der angegriffenen Bestimmung nach der Verordnungsbegründung und nach dem eindeutigen Wortlaut, der die Normadressaten ausdrücklich der „Beobachtung“ unterwarf, nur § 29 IfSG vermittelt durch die Verordnungsermächtigung nach § 32 Satz 1 IfSG in Betracht kam. Vor diesem Hintergrund hat der Verwaltungsgerichtshof offen gelassen, ob im Hinblick auf die Anordnung einer Testungspflicht ein Rückgriff auf andere Rechtsgrundlagen in Betracht kommt (a. a. O., Rn. 10 f.).

29Permalink zu Rn. 29recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_13

II. Zweifel an der formellen Rechtmäßigkeit der Norm sind nicht ersichtlich. § 9 Abs. 1 CoronaTestQuarantäneVO erweist sich bei summarischer Prüfung auch in materieller Hinsicht als nicht erkennbar rechtswidrig.

30Permalink zu Rn. 30recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_14

1. Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen ist die Regelung hinreichend bestimmt. Schon ihrem Wortlaut lässt sich ohne Weiteres entnehmen, dass Pflegepersonal und weitere Beschäftigte ambulanter Pflegedienste nur Kontakt zu Pflegebedürftigen, Nutzerinnen, Nutzern oder Patientinnen, Patienten haben dürfen, wenn sie sich mindestens an jedem dritten Tag mit mindestens einem Coronaschnelltest testen lassen und das Testergebnis negativ ausfällt. § 1 Abs. 9 CoronaTestQuarantäneVO stellt klar, dass eine nachgewiesene Immunisierung durch Impfung oder Genesung dem Nachweis eines negativen Testergebnisses durch Coronaschnelltest gleichsteht und die entsprechende Testverpflichtung entfallen lässt.

31Permalink zu Rn. 31recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_15

Zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit und Klarheit einer Norm vgl. nur BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018 ‑ 2 BvR 309/15 ‑, juris, Rn. 77 f., mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

32Permalink zu Rn. 32recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_16

Mit welchen ihr zur Verfügung stehenden arbeitsrechtlichen Mitteln die Antragstellerin zu 1. die Durchführung der Testungen bei ihren Beschäftigten sicherstellt, liegt in ihrer Entscheidung und ist nicht Gegenstand der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung.

33Permalink zu Rn. 33recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_17

2. Die in § 9 Abs. 1 CoronaTestQuarantäneVO angeordneten regelmäßigen Testungen dürften voraussichtlich von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage gedeckt sein. Deren tatbestandliche Voraussetzungen liegen nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung vor, ein Verstoß gegen höherrangiges Recht ist nicht ersichtlich.

34Permalink zu Rn. 34recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_18

a) Zunächst ist der von der Verordnungsregelung betroffene Adressatenkreis nicht zu beanstanden. Dem § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ist nicht zu entnehmen, dass sich Maßnahmen zur Bekämpfung von Infektionskrankheiten nur gegen Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider richten dürfen. Der Norm selbst ist zu entnehmen, dass die zuständige Behörde Personen verpflichten kann, von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Auch kann sie weitere notwendige Schutzmaßnahmen treffen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Dabei können nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG (sonstige) Dritte (sog. „Nichtstörer“) Adressaten von Maßnahmen sein, wenn ein Tätigwerden allein gegenüber Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern (sog. „Störern“) eine effektive Gefahrenabwehr nicht gewährleistet.

35Permalink zu Rn. 35recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_19

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 -, juris, Rn. 26, unter Hinweis auf BT-Drs. 8/2468, S. 27; OVG NRW, Beschlüsse vom 30. April 2020 ‑ 13 B 539/20.NE -, juris, Rn. 28 ff., und vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 70 f.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 30. Juli 2020 ‑ 1 S 2087/20 ‑, juris, Rn. 45; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 23. März 2020 - OVG 11 S 12/20 -, juris, Rn. 8.

36Permalink zu Rn. 36recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_20

b) Ferner liegen die übrigen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage vor und werden von den Antragstellerinnen auch nicht substantiiert bestritten.

37Permalink zu Rn. 37recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_21

So hat der Deutsche Bundestag am 25. März 2020 aufgrund der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus in Deutschland eine epidemische Lage von nationaler Tragweite von unbestimmter Dauer festgestellt, deren Fortbestehen er am 18. November 2020 und zuletzt am 4. März 2021 bestätigt hat.

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Vgl. Plenarprotokoll 19/154, S. 19169C, Plenarprotokoll 19/191, S. 24109C, und Plenarprotokoll 19/215, S. 27052C.

39Permalink zu Rn. 39recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_22

Auch überschreitet die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100.000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen mit 40,2 (Stand: 31. Mai 2021) der Schwellenwert von über 35; somit sind gemäß § 28a Abs. 3 Satz 6 IfSG breit angelegte Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine schnelle Abschwächung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Bei der Anordnung einer Testpflicht handelt es sich um eine Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG.

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Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 30. Juli 2020 ‑ 1 S 2087/20 ‑, juris, Rn. 46.

41Permalink zu Rn. 41recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_23

c) Schließlich verstößt die Testpflicht für Pflegepersonal und weitere Beschäftigte ambulanter Dienste der Pflege nicht erkennbar gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

42Permalink zu Rn. 42recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_24

aa) Sie dient einem legitimen Zweck, nämlich dem Schutz vulnerabler Personengruppen vor einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus bei häufigem und engem Kontakt mit Pflegepersonal im Rahmen der Pflege.

43Permalink zu Rn. 43recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_25

Vgl. MAGS NRW, konsolidierte Begründung zur Corona-Test-und-Quarantäneverordnung vom 8. April 2021 in der Fassung vom 26. Mai 2021, S. 11, abrufbar unter

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https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210529_konsolidierte_begruendung_test-und_quarantaenevo.pdf.

45Permalink zu Rn. 45recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_26

bb) Die Testpflicht ist als Schutzmaßnahme für die zu pflegenden Personen geeignet und erforderlich. Sowohl für die Eignung als auch für die Erforderlichkeit einer Maßnahme kommt dem Gesetz- bzw. im Rahmen der Ermächtigung dem Verordnungsgeber ein Beurteilungs- und Prognosespielraum zu.

46Permalink zu Rn. 46recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_27

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 29. September 2010 - 1 BvR 1789/10 -, juris, Rn. 21; BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6.15 -, juris, Rn. 49.

47Permalink zu Rn. 47recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_28

Es ist weder erkennbar noch von den Antragstellerinnen vorgetragen, dass der Verordnungsgeber vorliegend den ihm eingeräumten Spielraum überschritten hätte. Vielmehr wird im Rahmen der nationalen Teststrategie empfohlen, asymptomatisches Personal in Einrichtungen wie der ambulanten Pflege regelmäßig mit Antigentests mit einer sehr hohen Spezifität zu testen. Damit soll die zeitnahe Erkennung und Behandlung von Infektionen, die Unterbrechung von Infektionsketten und der Schutz vor Überlastung des Gesundheitssystems erreicht werden.

48Permalink zu Rn. 48recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_29

Vgl. Robert Koch-Institut, Nationale Teststrategie – wer wird in Deutschland auf das Vorliegen einer SARS-CoV-2 Infektion getestet? Stand: 31.03.2021, abrufbar unter

49Permalink zu Rn. 49recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_30

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Teststrategie/Nat-Teststrat.html;jsessionid=6268E593B5014F40F5A294268525AC24.internet101?nn=13490888#doc14279904bodyText5.

50Permalink zu Rn. 50recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_31

cc) Die Regelung dürfte voraussichtlich auch angemessen sein. Angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne, ist eine freiheitseinschränkende Regelung, wenn das Maß der Belastung des Einzelnen noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht. Hierbei ist eine Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, deren Wahrnehmung der Eingriff in Grundrechte dient, und den Auswirkungen auf die Rechtsgüter der davon Betroffenen notwendig. Die Interessen des Gemeinwohls müssen umso gewichtiger sein, je empfindlicher der Einzelne in seiner Freiheit beeinträchtigt wird. Zugleich wird der Gemeinschaftsschutz umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können.

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St. Rspr., vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 26. Februar 2020 - 2 BvR 2347/15 -, juris, Rn. 265, m. w. N.

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Hiervon ist angesichts der gegenwärtigen Gefährdungslage sowie der besonderen Gefährdung der zu pflegenden bzw. zu versorgenden Personen auszugehen.

53Permalink zu Rn. 53recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_32

Die Sieben-Tage-Inzidenz liegt in Nordrhein-Westfalen bei 40,2 (Stand: 31. Mai 2021) und damit weiterhin über dem Schwellenwert von 35. In Deutschland stellt die besorgniserregende Virusvariante der Linie B.1.1.7 (erstmals nachgewiesen in Großbritannien) inzwischen den vorherrschenden COVID-19-Erreger dar. Sie ist nach bisherigen Erkenntnissen deutlich ansteckender und verursacht vermutlich schwerere Krankheitsverläufe als andere Varianten.

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Vgl. Robert Koch Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), 30.05.2021, S. 2, abrufbar unter

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https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Mai_2021/2021-05-30-de.pdf?__blob=publicationFile.

56Permalink zu Rn. 56recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_33

Darüber hinaus zählen die in § 9 Abs. 1 CoronaTestQuarantäneVO angesprochenen Personen typischerweise schon aufgrund ihres Alters bzw. ihres Gesundheitszustands zu den vulnerablen Personengruppen, die besonders vor einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 zu schützen sind. Dass ein ausreichender Schutz regelhaft bereits anderweitig insbesondere infolge flächendeckender Impfungen gewährleistet wäre, drängt sich aktuell nicht auf. So sind in Nordrhein-Westfalen aktuell lediglich 36,5 % aller Personen ab 60 Jahren vollständig geimpft; diese Impfquote liegt im Hinblick auf die gesamte nordrhein-westfälische Bevölkerung bei 16,5 % (Stand: 29. Mai 2021).

57Permalink zu Rn. 57recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_34

Vgl. Robert Koch-Institut, Digitales Impfquotenmonitoring zur COVID-19-Impfung, Tabelle mit den gemeldeten Impfungen bundesweit und nach Bundesland sowie nach STIKO-Indikation, abrufbar unter

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https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Impfquoten-Tab.html.

59Permalink zu Rn. 59recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_35

Ausgehend von der aktuellen Pandemielage sowie der besonderen Gefährdung der betroffenen Personenkreise steht die Schwere der mit der angefochtenen Regelung verbundenen Grundrechtseingriffe voraussichtlich nicht außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Verordnungszweck.

60Permalink zu Rn. 60recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_36

aaa) Bei dem in § 9 Abs. 1 CoronaTestQuarantäneVO vorgeschriebenen Coronaschnelltest handelt es sich gemäß § 1 Abs. 1 CoronaTestQuarantäneVO um einen PoC-Antigen-Test im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 3 der Coronavirus-Testverordnung (TestV). Solche Coronaschnelltests müssen nach § 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaTestQuarantäneVO über eine Zulassung des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte verfügen und von fachkundigen oder geschulten Personen angewendet werden. Bei einem Antigen-Schnelltest erfolgt der Abstrich durch den Mund von der Rachenwand und/oder über die Nase aus dem Nasen-Rachenraum.

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Vgl. Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BZgA), Antigen-Schnelltest: Test durch geschulte Personen vor Ort, abrufbar unter

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https://www.infektionsschutz.de/coronavirus/tests-auf-sars-cov-2/antigen-schnelltest.html#c14958.

63Permalink zu Rn. 63recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_37

Ein solcher Test bedingt einen nur verhältnismäßig geringfügigen Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Recht der Beschäftigten auf körperliche Unversehrtheit. Dem steht nicht entgegen, dass es nach dem Vortrag der Antragstellerinnen bei der Anwendung der Coronaschnelltests teilweise zu Schmerzen und Verletzungen der Schleimheute gekommen sein soll, welche durch die in kurzen Abständen wiederkehrenden Tests nicht richtig abheilen könnten. Der Senat verkennt nicht und weiß aus eigener Erfahrung, dass die Entnahme einer Probe von den Schleimhäuten der Atemwege unangenehm sein und ein kurzes Schmerzgefühl auslösen kann. Dies führt jedoch aufgrund der kurzen Dauer und niedrigschwelliger Intensität selbst dann, wenn der Test regelmäßig wiederholt wird, nur zu einer geringfügigen körperlichen Beeinträchtigung, die mit Blick auf den damit bezweckten Schutz von Leben und Gesundheit vulnerabler Personen gerechtfertigt erscheint (vgl. Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG).

64Permalink zu Rn. 64recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_38

bbb) Vor diesem Hintergrund sind auch Beschränkungen des Grundrechts auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) durch die fragliche Testpflicht gerechtfertigt. Dieses Recht gilt nicht unbeschränkt, sondern unterliegt einem Gesetzesvorbehalt und tritt hier im Ergebnis zurück.

65Permalink zu Rn. 65recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_39

ccc) Die den ambulanten Pflegedienst treffenden Arbeitgeberpflichten führen auch nicht zu einen unzulässigen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG. Soweit die Antragstellerin zu 1. es für unverhältnismäßig hält, einen Mitarbeiter unbezahlt von der Arbeit freizustellen, wenn dieser eine Testung verweigert, folgt der Senat dem nicht, da die unberechtigte Testverweigerung einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Nebenpflichten darstellen dürfte. Die Annahme, es werde zu einer Vielzahl von Testverweigerern kommen, sodass dann eine Versorgung der Pflegebedürftigen durch die Pflegeeinrichtungen nicht mehr gewährleistet werden kann, ist spekulativ und hat sich bislang auch nicht bestätigt.

66Permalink zu Rn. 66recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_40

Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Durchführung der Testungen die Antragstellerin zu 1. nicht unangemessen finanziell belasten dürfte. Als ambulanter Pflegedienst kann sie die Sachkosten für PoC-Antigen-Tests gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1, § 1 Abs. 3 Nr. 2 CoronaTestQuarantäneVO i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3, § 5 Abs. 2, § 7 Abs. 2 TestV, § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 11 IfSG abrechnen.

67Permalink zu Rn. 67recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_41

ddd) Schließlich wahrt der Verordnungsgeber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch dadurch, dass er in § 1 Abs. 9 CoronaTestQuarantäneVO Ausnahmen für immunisierte Personen vorsieht. Gemäß dieser Vorschrift steht nach der Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) eine nachgewiesene Immunisierung durch Impfung oder Genesung dem Nachweis eines negativen Testergebnisses durch Coronaschnelltest nach dem dritten Kapitel gleich und lässt die entsprechende Testverpflichtung entfallen. Die angegriffene Testverpflichtung aus § 9 Abs. 1 CoronaTestQuarantäneVO steht im dritten Kapitel der Verordnung. Somit sind genesene und bereits geimpfte Beschäftigte von der Testverpflichtung befreit. Den übrigen Beschäftigten steht die Möglichkeit offen, sich alternativ zur Teilnahme an den Tests impfen zu lassen. Bei ihnen dürfte es sich um Personen handeln, die im Rahmen ambulanter Dienste regelmäßig ältere oder pflegebedürftige Menschen behandeln, betreuen oder pflegen, sowie Personen, die im Rahmen der ambulanten Pflege Begutachtungs- oder Prüftätigkeiten ausüben. Damit haben sie als Personen mit höchster Priorität (sog. Gruppe 1) gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 Coronavirus-Impfverordnung vorrangig Anspruch auf eine Schutzimpfung.

68Permalink zu Rn. 68recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_42

B. Soweit die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nach den vorstehenden Erwägungen noch nicht in Gänze beurteilt werden können und insoweit eine ergänzende Folgenabwägung vorzunehmen ist, geht diese zu Lasten der Antragstellerinnen aus. Die Interessen der Antragstellerinnen müssen hinter den Schutz von Leben und Gesundheit einer Vielzahl von (besonders gefährdeten) Menschen zurücktreten. Angesichts der zwar sinkenden, aber nach wie vor hohen Zahl der Neuinfektionen und der drohenden Auswirkungen einer nicht ausreichend kontrollierten Entwicklung des Infektionsgeschehens fallen die zu erwartenden Folgen einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm deutlich schwerer ins Gewicht als die Folgen ihres einstweilig weiteren Vollzugs für die Antragstellerinnen. Die angegriffenen Regelungen sind wesentliche Bausteine der komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners, die im Falle einer Außervollzugsetzung in ihrer Wirkung erkennbar reduziert würde, mit der Folge der Gefahr zusätzlicher (unentdeckter) Ansteckungen mit dem Virus und der Erkrankungen oder sogar des Todes weiterer Menschen. Umgekehrt haben die Antragstellerinnen schwerwiegende Nachteile, etwa eine Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz oder eine mit der Testung verbundene erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigung, nicht konkret dargetan. Hierfür ist auch sonst nichts ersichtlich.

69Permalink zu Rn. 69recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_43

Hinzu kommt, dass die Geltungsdauer der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung (derzeit) auf den 7. Juni 2021 befristet ist und der Verordnungsgeber auch unabhängig davon verpflichtet bleibt, die Notwendigkeit und Angemessenheit der streitigen Regelung insbesondere mit Blick auf die fortschreitende Impfkampagne und gegebenenfalls weiter sinkende Inzidenzen fortlaufend kritisch zu überprüfen.

70Permalink zu Rn. 70recht.nulegal.eu/rechtsprechung/ovg-nrw/2021-05-31/13-b-437-21-ne#rd_44

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.