OLG Saarbrücken Beschluss vom 03.11.2021 – 6 WF 146/21

1. Auf die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführer wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in St. Wendel vom 7. Juni 2021 – 6b F 75/21 SO – abgeändert und das Verfahren eingestellt.

2. Gerichtskosten beider Rechtszüge werden nicht erhoben; den Beteiligten in beiden Instanzen entstandene notwendige Aufwendungen werden nicht erstattet.

I.

Die Beschwerdeführer sind die Eltern der am 13. Dezember 2012 geborenen A. K.. Diese besucht die Grundschule N. der Kreisstadt S. (fortan: Grundschule).

Mit am 20. April 2021 beim Amtsgericht – Familiengericht – in St. Wendel eingegangenem Schreiben haben die Eltern die amtswegige Einleitung eines Verfahrens nach § 1666 Abs. 1 und Abs. 4 BGB „zur Beendigung einer derzeit bestehenden nachhaltigen Gefährdung des körperlichen, seelischen und geistigen Wohls von A. K. wie darüber hinaus aller weiteren Schulkinder der Grundschule“ angeregt und dies auf die schulinternen Anordnungen zum Tragen eines Mund- und Nasenschutzes während und außerhalb des Unterrichts, zur Wahrung räumlicher Distanz zu anderen Personen und/oder Zulassung von gesundheitlichen Testverfahren an Schülern auf dem Gelände der Schule ohne vorherige schriftliche ausdrückliche Genehmigung der Sorgeberechtigten“ gegründet.

Das Saarländische Ministerium für Bildung und Kultur (fortan: MBK) und die Grundschule halten den von den Eltern beschrittenen Rechtsweg für unzulässig, da der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sei.

Mit Hinweisbeschluss vom 13. Mai 2021 hat das Familiengericht die Eltern darauf hingewiesen, dass § 1666 BGB keine Anspruchsgrundlage für Sorgeberechtigte gegen öffentlich-rechtliche Verordnungen des Gesetzgebers sei – solche Anordnungen unterlägen der Überprüfung durch die Verwaltungsgerichte – und angefragt, ob Verweisungsantrag gestellt werde.

Nachdem die Eltern hierauf nicht reagiert haben, hat das Familiengericht durch den angefochtenen und den Eltern am 12. Juni 2021 zugestellten Beschluss – unter Anwendung von § 17 a GVG – den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den „Rechtsstreit“ an das Verwaltungsgericht des Saarlandes verwiesen.

Mit ihrem am 24. Juni 2021 beim Familiengericht eingegangenen „Widerspruch“ und ihrer am Folgetag dort eingekommenen sofortigen Beschwerde bekämpfen die Eltern die „Weiterleitung“ der „Zuständigkeit an das Verwaltungsgericht“.

Das Familiengericht hat die Eingaben – mit der dahingehenden Rechtsbehelfsbelehrung im angegangenen Erkenntnis übereinstimmend – als sofortige Beschwerde behandelt und dieser aus den Gründen der angegriffenen Entscheidung nicht abgeholfen.

Der zuständige Einzelrichter des Senats hat die Sache mit Beschluss vom 8. September 2021 auf den Senat in der Besetzung von drei Mitgliedern mit Einschluss des Vorsitzenden (§ 122 Abs. 1 GVG) übertragen.

II.

Die Eingaben der Eltern sind als sofortige Beschwerde zu behandeln, da es sich bei dieser um das statthafte Rechtsmittel gegen den beanstandeten Beschluss handelt.

Allerdings ist umstritten, mit welchem Rechtsmittel Verweisungsbeschlüsse, die – wie hier – in Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf Grundlage von § 17 a Abs. 2 GVG erlassen werden, in statthafter Weise angefochten werden können.

Nach § 17 a Abs. 4 S. 3 GVG ist gegen den (Verweisungs-)Beschluss die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben.

Eine – vereinzelt gebliebene – Literaturauffassung sieht die Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG als das statthafte Rechtsmittel an (Müko-ZPO/Zimmermann, 5. Aufl., § 17 a GVG, Rz. 31; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 42. Aufl., § 17 a GVG, Rz. 19), weil das FamFG keine – eigenständige – Regelung der sofortigen Beschwerde enthalte.

Die ganz herrschende, insbesondere – soweit dem Senat ersichtlich – in der Rechtsprechung durchgehend vertretene Gegenmeinung hält die sofortige Beschwerde in analoger Anwendung der §§ 567 ff. ZPO für statthaft (OLG Nürnberg FamRZ 2021, 935; OLG Frankfurt RPfleger 2016, 348; OLG München FamRZ 2011, 1406; Kissel/Mayer, GVG, 10. Aufl., § 17, Rz. 29; Zöller/Lückemann, ZPO, 33. Aufl., § 17 a GVG, Rz. 15; Fritzsche NJW 2015, 586, 587; wohl auch OLG Karlsruhe FamRZ 2014, 958 [obiter]; Musielak/Voit/Wittschier, ZPO, 17. Aufl., § 17 a GVG, Rz. 15; unklar demgegenüber OLG Jena FamRZ 2021, 1043: „sofortige Beschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 S. 3 GVG i.V.m. § 58 FamFG [...] eröffnet“; nicht eindeutig auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Vogt-Beheim: „sofortige Beschwerde [...] in einer FamFG-Sache nach § 59 FamFG“); diese Anschauung geht im Kern vom Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke des Gesetzgebers aus.

Letztere Ansicht ist zur Überzeugung des Senats zutreffend.

Bereits der Wortlaut des § 17 a Abs. 4 S. 3 GVG streitet für die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde; denn diese Norm erklärt gegen den Verweisungsbeschluss ausdrücklich die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung für gegeben, und nicht etwa – was andernfalls nahegelegen hätte – das nach der jeweiligen Verfahrensordnung für die Anfechtung von Zwischenentscheidungen statthafte Rechtsmittel.

Historisch betrachtet hatte es unter Geltung des FGG – soweit dem Senat ersichtlich – allgemeiner Ansicht entsprochen, dass für Fälle der Rechtswegverweisung nach § 17 a GVG die sofortige Beschwerde statthaft ist (siehe dazu Jansen/von Schuckmann, FGG, 3. Aufl. 2006, § 1, Rz. 131; Keidel, FGG, 14. Aufl. 1999, § 1, Rz. 27).

Freilich hatte § 22 FGG noch eine eigenständige Regelung der sofortigen Beschwerde enthalten. Aus dem Umstand, dass eine solche (allgemeine) Regelung der sofortigen Beschwerde keinen Eingang (mehr) ins FamFG gefunden hat, kann indes nicht hergeleitet werden, dass der Gesetzgeber nunmehr das Ziel hatte, Rechtswegverweisungen in Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit – in Abkehr von der bisherigen Rechtslage – dem für Endentscheidungen maßgeblichen Rechtsmittelregime zu unterstellen. Denn der FamFG-Gesetzgeber wollte die Anfechtbarkeit von Zwischenentscheidungen regelmäßig ausschließen oder aber (siehe § 58 Abs. 2 FamFG) nur für zusammen mit der Endentscheidung anfechtbar ausgestalten. Soweit ausnahmsweise Zwischenentscheidungen selbständig anfechtbar sein sollten, ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass das FamFG an verschiedenen Stellen – im Wege der Bezugnahme auf die ZPO – die sofortige Beschwerde in entsprechender Anwendung der §§ 567 bis 572 vorsieht (siehe dazu im Einzelnen BT-Drucks. 16/6308, S. 203).

Dies verdeutlicht, dass der Gesetzgeber die spezifische Problematik des § 17 a Abs. 4 S. 3 GVG im Rahmen der Schaffung des FamFG nicht im Blick gehabt hat, zumal er in der Gesetzesbegründung weiter ausführt, dass „abweichend von der Systematik des § 58 [FamFG in] § 382 Abs. 4 [FamFG] die Beschwerde gegen Zwischenverfügungen in Registersachen zu[gelassen werde]“, wobei er auf die Begründung zu § 382 Abs. 4 FamFG Bezug nimmt. Dort wird ausgeführt, dass diese Regelung erforderlich sei, da gemäß § 58 Abs. 1 FamFG Ausnahmen vom Grundsatz, dass die Beschwerde nur gegen Endentscheidungen stattfinde, durch Gesetz bestimmt sein müssten (BT-Drucks. 16/6308, S. 286). Mit Blick darauf führt auch eine systematische Betrachtung zu dem Ergebnis, dass der Gesetzgeber jedenfalls nicht die Beschwerde nach § 58 FamFG als statthaftes Rechtsmittel gegen einen Verweisungsbeschluss der genannten Art eröffnen wollte.

Hinzu kommt schließlich, dass der Gesetzgeber bei Einführung der neuen Regeln zur Rechtswegverweisung in § 17 a GVG im Jahre 1990 die Absicht hatte, die Klärung der Rechtswegzuständigkeit zu beschleunigen: Die zuvor bestehende Möglichkeit des Klägers, die Rechtswegfrage in Form eines Urteils mit den entsprechenden Anfechtungsmöglichkeiten klären zu lassen, sollte im Interesse der Beschleunigung und Vereinfachung des Verfahrens (vgl. dazu auch BGH FamRZ 2021, 113, juris Rz. 20 m.w.N.) sowie zur Kostenersparnis entfallen. Dies, die zugleich in § 17 a Abs. 5 GVG geschaffene Bindung des Hauptsache-Rechtsmittelgerichts an die erstinstanzlich angenommene Rechtswegzuständigkeit und die gleichzeitig in § 17 a Abs. 4 S. 3 GVG angeordnete Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde nach den jeweils anzuwendenden Verfahrensordnungen (siehe zum Ganzen BT-Drucks. 11/7030, S. 37 f.) deuten ebenfalls darauf hin, dass der Gesetzgeber die Rechtsmittelfrist gegen Verweisungsbeschlüsse eher kurz denn lang halten wollte.

Hiernach kann letztlich dahinstehen, ob sich die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde nach §§ 567 ff. ZPO nicht bereits im Wege der Auslegung gewinnen lässt; denn jedenfalls läge eine greifbar planwidrige Regelungslücke vor, die in Ansehung der praktisch deckungsgleichen, jedenfalls offensichtlich vergleichbaren Sachverhaltskonstellationen die analoge Anwendung jener Vorschriften rechtfertigte.

Die mithin statthafte und mit dieser Maßgabe auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg und führt zur Einstellung des Verfahrens.

Das Familiengericht hätte das Verfahren nicht unter Anwendung von § 17 a GVG an das Verwaltungsgericht des Saarlandes verweisen dürfen.

Denn zum einen ist die Vorschrift des § 17 a GVG allgemeiner Meinung zufolge, welche der Senat sich zu eigen macht, einschränkend dahingehend auszulegen, dass eine Verweisung von Amts wegen betriebener Verfahren ohne Charakter eines Parteienstreits mangels "Beschreitung eines Rechtswegs" durch einen Antragsteller oder Kläger nicht in Betracht kommt (siehe dazu nur BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2021 – XII ZR 35/21 –, juris; BVerwG NJW 2021, 2600, jeweils m.z.w.N.).

Zum anderen gab und gibt das Schreiben der Eltern vom 15. April 2021 hier nicht einmal Veranlassung, Vorermittlungen für ein Verfahren nach § 1666 BGB einzuleiten, weswegen das Verfahren einzustellen ist (ebenso BGH a.a.O.).

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst.