LG Köln Urteil vom 24.01.2017 – 33 O 175/16

1.

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 21.10.2016 - Az. 33 O 175 / 16 - wird bestätigt.

2.

Die weiteren Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Antragstellerin vertreibt unter der Bezeichnung „eos lip balm“ ein Lippenpflegeprodukt, das in einem kugelig-rundlichen Kunststoffbehältnis präsentiert wird, welches etwas größer als eine Walnuss ist, aufgeschraubt werden kann und aus zwei in etwa gleich hohen Hälften besteht, aus dessen unterer Hälfte die Pflegesubstanz kuppelartig gerundet nach oben herausragt. Die Oberflächenbeschaffenheit des Behälters ist weich beschichtet. Das Produkt ist in vielen verschiedenen Duft- bzw. Geschmacksrichtungen erhältlich, wobei die Farbe des Behältnisses jeweils an die entsprechende Duft- bzw. Geschmacksrichtungen angepasst ist (bspw. pastellrosa für „Strawberry Sorbet“, pastellblau für „BlueBerry Acal“ vgl. zu den Einzelheiten Abbildung auf S. 6 der Antragsschrift, Bl. 33 d.A. sowie die zur Akte gereichten Originalprodukte der Antragstellerin). Der Lippenpflegebalsam besteht aus natürlichen Inhaltsstoffen und wurde 2009 in den USA unter der Bezeichnung „eos smooth sphere lip balm“ lanciert. Auf der Produktverpackung und (meist) auch in der Werbung wird das Produkt auch in geöffnetem Zustand abgebildet (vgl. das in der mündlichen Verhandlung zu Akte gereichte originalverpackte Produkt der Antragstellerin „sweet mint“, Anlagen AST 2, 4, 5, Abbildung S. 4 d. Schriftsatzes der Antragstellerin vom 07.12.2016 gem. Bl. 272 d.A.).

Gegenstand des Unternehmens der Antragsgegnerin ist das Etablieren von Lifestyle-/Beauty-Marken. Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der Deutschen Wortmarke 39609338 „Cosmetica fanatica“ die u. a. für Mittel zur Körper-Schönheitspflege eingetragen ist.

Am 22.9.2016 erfuhr die Antragstellerin davon, dass die Antragsgegnerin unter dieser Marke die hier angegriffenen und im Tenor der einstweiligen Verfügung wiedergegeben Lippenpflegeprodukte in den dort erkennbaren Farbtönen über ihre bundesweiten - und auch im Bezirk des Landgerichts Köln befindlichen – Euroshops-Filialen der I GmbH & Co. KG anbot und vertrieb. Auf der oberen Hälfte der kugelartigen Kunststoff-Produktverpackungen findet sich der Aufdruck  „COSMETICA FANATICA LIP BALM“, auf der unteren, abgeflachten Halbkugel befindet sich ein kleiner, runder Aufkleber, auf dem lediglich die Firmenbezeichnung der Antragsgegnerin sowie die Geschmacksrichtung und das Haltbarkeitsdatum angegeben sind.

Daraufhin ließ die Antragstellerin die Antragsgegnerin sowie auch den Händler I GmbH & Co. KG jeweils mit Schreiben vom 28.9.2016 unter Fristsetzung bis zum 10.10.2016 durch ihre Verfahrensbevollmächtigten erfolglos abmahnen (vgl. Anl. AST 6, Bl. d.A.).

Auf entsprechenden Antrag der Antragstellerin vom 19.10.2016 hat die Kammer unter dem 21.10.2016 nachfolgende, im Beschlusswege ergangene, einstweilige Verfügung erlassen:

33 O 175/16

(einstweilige Verfügung)

hat die Antragstellerin die Voraussetzungen für die nachstehende einstweilige Verfügung glaubhaft gemacht durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung, von Internetausdrucken sowie weiterer Unterlagen.

Auf Antrag der Antragstellerin wird gemäß §§ 4 KosmetikVO, Art. 19 EG-Kosmetik-VO, 3, 3a, 4 Nr. 3, 8, 12, 14 UWG, 91, 890, 936 ff. ZPO im Wege der einstweiligen Verfügung, und zwar wegen der Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung, folgendes angeordnet:

1.         Die Antragsgegnerin hat es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € - ersatzweise Ordnungshaft - oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen am gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen,

a)

in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr Lippenpflegeprodukte in einem Behälter anzubieten und zu vertreiben und/oder anbieten und vertreiben zu lassen, der in geschlossenem Zustand rundlich gestaltet ist und aus zwei zusammenschraubbaren Hälften besteht und in dessen untere Hälfte die aufzutragende Pflegesubstanz gleich einer nach oben hin rundlich gewölbten Kuppel eingelassen ist, wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben:

[Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.]

[Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.]

b)

in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr Lippenpflegeprodukte ohne Angaben zum Verwendungszweck in deutscher Sprache auf dem Markt bereitzustellen und/oder diese Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, wenn dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben:

[Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.]

2.         Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Streitwert: 100.000,-- €

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen diesen Beschluss kann Widerspruch eingelegt werden. Dieser ist bei dem Landgericht Köln, Luxemburger Straße 101, 50939 Köln, schriftlich durch einen zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen und soll begründet werden.

Landgericht Köln, den 21.10.2016

33. Zivilkammer

Die Antragstellerin ist der Ansicht, ihr stünde ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8, 3, 4 Nr. 3 a, b UWG zu. Der eos lip balm verfüge über eine signifikant gesteigerte wettbewerbliche Eigenart. Hierzu behauptet sie, dass der eos lip balm in den USA schon seit längerem das meistverkaufte Lippenpflegeprodukt überhaupt sei, da es völlig neuartig sei und mit Vorliebe von zahlreichen Prominenten aus der US-Film, Mode- und Musikindustrie benutzt werde und daher als „Lippenpflege der Stars“ und begehrtes „Must-have“-Kosmetikprodukt gelte. Seit November 2014 sei das Produkt auch in Deutschland erhältlich. Zunächst sei der Verkauf exklusiv über die bundesweite Parfümeriekette Douglas erfolgt, die das Produkt als „Trend-Lippenpflege der Stars“ und „Lippenpflege-Sensation aus den USA“ in den Douglas-Kundenmagazinen vermarktet habe (zu den Einzelheiten vgl. Abbildung auf Seite 8 der Antragsschrift, Bl. 35 der Akte). Das Produkt gelte als erfolgreichster Produktlaunch der jüngeren Douglas Unternehmensgeschichte.

Seit September 2015 erfolge der offizielle Verkauf zusätzlich über weitere lizenzierte Händler, u. a. ausgewählte Parfümerien (Pieper), Warenhäuser (Galeria Kaufhof) und Drogeriemärkte (dm, Müller, Rossmann). Darüber hinaus werde der eos lip balm im Bordshop des Luftfahrtunternehmens Air Berlin vertrieben und beworben. Die Antragstellerin hat als Anlage AST 4 einen entsprechenden Bordshop-Flyer vom Oktober/November 2016 vorgelegt (vgl. Bl.68 a d.A.).

Die Bewerbung erfolge seit der Distributionserweiterung insbesondere über Kundenmagazine und Social Media bzw. Webseiten der Distributionpartner, sowie durch PR-Maßnahmen bei Events, verkaufsfördernde Maßnahmen im Handel, Fernsehwerbung und Internetwerbung (zu den weiteren Einzelheiten vgl. Vortrag der Antragstellerin auf S 9 ff der Antragsschrift, Bl. 36 ff d.A.).

Die aufwändige Werbestrategie habe erheblich zu Bekanntheit und zum Erfolg des Produkts der Antragstellerin beigetragen. Nach Erhebungen von Marktforschungsunternehmen zum ersten Halbjahr 2016 sei das Original der Antragstellerin nach Umsätzen weiterhin die Nr. 1 auf dem Gesamtmarkt für Lippenpflege (Drogeriemärkte, Parfümerien, Kauf- und Warenhäuser), noch vor dem langjährigen Marktführer „Labello“ von Beiersdorf. Der Umsatz in diesem Zeitraum liege bei ca. 12 Millionen EUR. Der Marktanteil allein im spezifischen Drogeriemarktkanal als dem wichtigsten Absatzmarkt betrage 33 %.

Die Antragstellerin hat u.a. Auszüge aus einem online-Bericht der Zeitschrift Brigitte aus November 2015 vorgelegt, wonach der eos lip balm als eines der zehn beliebtesten Beauty-Produkte auf Instagram bewertet wurde (vgl. Abbildungen auf S. 10 der Antragsschrift, Bl. 37-38 d.A., zu weiteren Presseveröffentichungen vgl. Vortrag auf Bl. 11 ff d. Antragsschrift, Bl. 38 ff d.A. sowie Anlage AST 5, Bl. 69 ff d.A.).

Das Produkt der Antragstellerin hebe sich aufgrund seiner besonderen Gestaltung stark von dem als Anlage AST 8 vorgelegten aktuellen Wettbewerbsumfeld ab und verfüge daher über einen hohen Wiedererkennungseffekt. Das Produkt werde zudem nicht als bloßes funktionales Lippenpflegeprodukt wahrgenommen, sondern als ein besonders ästhetisches  „Must-have-Kosmetikprodukt“ mit „Star-Image“ und großem Spaßfaktor (vgl. zu den Einzelheiten Bl. 41-42, 116 ff d.A.).

Das Produkt der Antragsgegnerin stelle eine wettbewerbswidrige Nachahmung des Originalprodukts der Antragstellerin dar, denn es würde bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen nahezu identischen Gesamteindruck hervorrufen. Trotz des Aufdrucks der Marke der Antragsgegnerin „COSMETICA FANATICA“ auf dem Produkt sei zumindest von einer mittelbaren Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 3 a UWG auszugehen (zu den Einzelheiten vgl. S. 19 ff d. Antragsschrift, Bl. 46 ff d.A.).

Daneben sei auch von einer unangemessenen Ausnutzung der Wertschätzung im Sinne von § 4 Nr. 3 b UWG auszugehen.

Die Antragstellerin ist darüber hinaus der Ansicht, ihr stünde auch ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8, 3, 3 a UWG i.V.m. § 4 Abs. 1 Kosmetk-VO, Art. 19 Abs. 1 EG-Kosmetik-VO Nr. 1223/2009 zu, denn die Antragsgegnerin sei nach diesen Vorschriften verpflichtet, Angaben zu den Bestandteilen und zum Verwendungszweck in deutscher Sprache zu machen (zu den Einzelheiten vgl. S. 25 ff d. Antragsschrift, Bl. 52 ff d.A.).

Nachdem die Antragsgegnerin gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt hat, beantragt die Antragstellerin,

wie erkannt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 21.10.2016 – Az. 33 O 175 / 16 - aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, der Antragstellerin stünden die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht zu. Nach der neuesten BGH-Rechtsprechung (BGH GRUR 2016, 730 - Herrnhuter Stern) seien geometrische Figuren - wie vorliegend etwa eine schlichte Kugel - dem ergänzenden Leistungsschutz gar nicht zugänglich. Aus der Entscheidung Hot Sox (BGH GRUR 2ß16, 720) gehe hervor, dass Merkmale und Gestaltung eines Produkts regelmäßig nicht geeignet seien, einen Rückschluss auf seine betriebliche Herkunft zu ermöglichen, wenn es sich bei dem angesprochenen Verkehr um den Endverbraucher handele und die Produkte unter verschiedenen Herstellermarken angeboten würden, wie dies hier unstreitig der Fall sei. Dies gelte selbst dann, wenn es sich um äußerlich optisch identische Produkte handele.

Für die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart könne auch nur auf die äußerlich sichtbaren Gestaltungsmerkmale des Produkts der Antragstellerin abgestellt werden und nicht auf den Zustand des Produkts im geöffneten Zustand.

Das von der Antragstellerin als Anlage AST 8 vorgelegte Marktumfeld sei nicht vollständig. Die Antragstellerin habe bewusst jene Produkte heraus gelassen, die ihrem Produkt stark ähneln würden. Relevant sei hierbei auch nicht nur der deutsche Markt, insbesondere würden sich die Grenzen der wettbewerblichen Eigenart neben dem Marktumfeld und vorbekannten Formenschatz auch maßgeblich aus den in den Designregistern eingetragenen Designs (Europäische Designs, US-Designs) ergeben. Es sei mithin nicht von einer wettbewerblichen Eigenart auszugehen. Eine vollständig fehlende wettbewerbliche Eigenart der streitgegenständlichen Produkte der Antragstellerin könne auch nicht durch eine angeblich überragende Bekanntheit des Produktes ausgeglichen werden.

Ein angeblicher Vertrieb in Deutschland seit November 2014 sei durch die als Anlage AST 1 vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin auch nicht glaubhaft gemacht und werde bestritten, da dieser lediglich von dem eos Lippenbalsam spreche. Maßgeblich sei jedoch nicht der Verkauf von Lippenbalsam, sondern die Verwendung des hier streitgegenständlichen Behältnisses (vgl. Bl. 173 d.A.). Auch die übrigen Angaben der Antragstellerin zu Art, Zeitraum und Umfang des Vertriebes in Deutschland und der Werbemaßnahmen bestreitet die Antragsgegnerin.

Auch würde es sich bei dem Produkt der Antragsgegnerin nicht um Nachahmungen handeln, denn aufgrund zahlreicher Unterschiede würden die Produkte einem gänzlich anderen Gesamteindruck vermitteln. Die einzigen tatsächlichen Übereinstimmungen zwischen den Produkten der Parteien würden darin liegen, dass beide Behälter rund seien und sich mittig in zwei Hälften teilen ließen, eine Gestaltung, die die Parteien jedoch mit vielen Wettbewerbern teilen würden.

Zudem mangele es an einer Herkunftstäuschung, da unübersehbar und gut lesbar für den Verbraucher auf den angegriffenen Produkten das Logo der Antragsgegnerin angebracht sei. Darüber hinaus bestehe für den Verkehr kein Anlass dazu, davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin in irgendeiner geschäftlichen Beziehungen zu Antragstellerin stehe.

Auch eine unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung der angeblich nachgeahmten Waren liege nicht vor.

Der Antragstellerin stehe auch kein Unterlassungsanspruch gem. § 8, 3, 3 a UWG i.V.m. § 4 Abs. 1 Kosmetk-VO, Art. 19 Abs. 1 EG-Kosmetik-VO Nr. 1223/2009 zu, denn das Produkt der Antraggegnerin enthalten den Hinweis „Lip Balm“, woraus sich der Verwendungszweck ergebe. Dieser Begriff werde mehrheitlich von den Verbrauchern als eingedeutscht verstanden (zu den Einzelheiten vgl. Vortrag der Antragsgegnerin auf S. 6 ff der Widerspruchsbegründung, Bl. 167 ff d.A.).

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

I.

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 21.10.2016 war zu bestätigen, da sich ihr Erlass auch in Ansehung Widerspruchsbegründung als gerechtfertigt erweist, §§ 936, 925 ZPO.

1.

Der Verfügungsgrund im Sinne von § 940 ZPO ist gegeben. Die erforderliche Dringlichkeit wird von Gesetzes wegen nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet.

2.

Auch stehen der Antragstellerin die geltend gemachten Verfügungsansprüche zu.

a.

Die Antragstellerin hat gegenüber der Antragsgegnerin einen Anspruch auf die unter Ziffer 1. a) der einstweiligen Verfügung tenorierte Unterlassungsverpflichtung aus §§ 8 Abs. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 3 a) UWG. Denn die Antragsgegnerin hat durch Angebot und Vertrieb des angegriffenen Lippenpflegeprodukts § 3 Abs. 1 UWG zuwidergehandelt. Danach sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Unlauter im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG handelt gemäß § 4 Nr. 3 a) UWG insbesondere, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeigeführt wird. Gemäß § 4 Nr. 3 UWG kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur Urteil vom 28.05.2009, LIKEaBIKE, I ZR 124/06, Rdnr. 21, zitiert nach juris).

Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich der Vertrieb des angegriffenen Lippenpflegeprodukts der Antragsgegnerin als wettbewerbswidrig:

Das von der Antragstellerin unter der Bezeichnung „eos lip balm“ in einem kugelförmigen Behältnis vertriebene Lippenpflegeprodukt ist wettbewerblich eigenartig.

Eine wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (ständige Rechtsprechung, vgl. Urteil vom 28.05.2009, LIKEaBIKE, I ZR 124/06, Rdnr. 21, zitiert nach juris). Dabei können einzelne Gestaltungsmerkmale in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begründen, wenn sie den Gesamteindruck des Erzeugnisses bestimmen (BGH, Urteil vom 28.05.2009, LIKEaBIKE, I ZR 124/06, Rdnr. 34, zitiert nach juris).

Die wettbewerbliche Eigenart des unter der Bezeichnung „eos lip balm“ hergestellten und vertriebenen Lippenpflegeprodukts der Antragstellerin ergibt sich aus der konkreten Kombination der Einzelmerkmale dieses Produkts: Es wird in einem rundlichen bis leicht ovalen Kunststoff-Behälter vertrieben, der unten abgeflacht ist und auf dieser abgeflachten Stelle stehen kann. Der Behälter lässt sich in der Mitte in zwei etwa gleich große ovale Hälften aufschrauben. Im Verschlussbereich befindet sich – über den Verschlussbereich hinweggehend auf beide Behältnisteile ausgedehnt – eine etwa fingerspitzengroße „Eindellung“, deren Form und Tiefe an diejenige eines Fingerabdrucks erinnert. Im Übrigen ist der Behälter an der aufschraubbaren Stelle kreisrund. Der Behälter ist etwas größer als eine Walnuss und etwas kleiner als ein Hühnerei und von außen weich beschichtet. An der oberen Rundung befindet sich – leicht „eingraviert“ und farblich dezent von der Grundfarbe des Behältnisses abgesetzt – die Aufschrift „eos“. Öffnet man das Behältnis, befindet sich die Lippenpflegesubstanz „kuppelartig“/oval nach oben ragend in bzw. auf der unteren Hälfte des Behältnisses. Das Produkt wird sowohl auf der Produktverpackung als auch (meist) in der Werbung in geöffnetem Zustand präsentiert, so dass gerade auch diese innenliegende „Pflegesubstanz-Kuppel“ die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Antragstellerin mitbegründet. Das Produkt wird in mehreren bunten Pastellfarben angeboten, wobei je nach Behältnisfarbe auch eine andere Geschmacksrichtung des Pflegeprodukts enthalten ist. Die Antragsgegnerin hat auch nicht in Abrede gestellt, dass diese Form der Einfügung der Lippenpflegesubstanz in aufschraubbare Behältnisse zum Zeitpunkt der Einführung des Produktes der Antragstellerin innovativ und neuartig war.

Die wettbewerbliche Eigenart ist gesteigert durch die große Bekanntheit des Produktes, insbesondere in der Zielgruppe der modebewussten und ästhetisch anspruchsvollen jungen Frauen. Dies ist der Kammer sowohl aus eigener Anschauung bekannt, zudem hat die Antragstellerin die Bekanntheit durch die Vorlage der zahlreichen Rezensionen des Produkts in Modeblogs und Zeitschriften hinreichend glaubhaft gemacht. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang insbesondere bestreitet, dass das Produkt bereits seit 2014 in Deutschland vertrieben wird und meint, die von der Antragstellerin vorgelegte eidesstattliche Versicherung reiche diesbezüglich nicht zur Glaubhaftmachung aus, kann die Kammer diesem Einwand nicht folgen. Denn die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin ist dahingehend zu verstehen, dass dieser unter Ziffer 2 mit „eos Lippenbalsam“ den im Satz zuvor ganz genau bezeichneten „eos sphere lip balm“, der in Deutschland unter „eos lip balm“ vertrieben wird, meint.

Auch im Übrigen hält die Kammer sämtliche von der Antragstellerin behaupteten und von der Antragsgegnerin bestrittenen Vertriebshandlungen seit 2015 und Werbemaßnahmen in den sozialen Netzwerken und den Printmedien, als hinreichend glaubhaft gemacht.

Die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Antragstellerin ist durch die im Produktumfeld vertriebenen Lippenpflegeprodukte, auf welche die Antragsgegnerin verwiesen hat, im Ergebnis nicht geschmälert:

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin kommt es in diesem Zusammenhang auch lediglich auf die Umfeldprodukte im deutschen Markt an und nicht auf das Produktumfeld auf anderen Märkten wie beispielsweise dem britischen Markt. Das von der Antragsgegnerin zitierte Urteil des BGH GRUR 2004,427-Computergehäuse bezieht sich auf die Prüfung von Geschmacksmusterrechten und den dabei zu berücksichtigenden vorbekannten Formenschatz und ist insofern nicht einschlägig.

Bezüglich des Produktes „Beauty Beee“ (Anl. AG 1-4, Bl. 189 ff d.A.) und des Produktes „Balmi“ in der Ausführung gem. Anlage AG 5 und 6 (Bl. 191 ff d.A.) fehlt es an substantiiertem Vortrag der Antragsgegnerin zu Dauer und Umfang des Vertriebs auf dem deutschen Markt.

Soweit sich die Antragsgegnerin weiter unter Vorlage von sieben Ebay-Angeboten (Anlagen AG 8, 17-22, Bl. 354 ff d.A.) darauf beruft, dass weitere Lippenpflegeprodukte in vergleichbarem Behältnis angeboten würden, ergeben sich hieraus ebenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Schmälerung der wettbewerblichen Eigenart des Produkts der Antragstellerin. Insbesondere ist nicht vorgetragen, in welchem Umfang und seit wann die von der Antragsgegnerin angeführten Umfeldprodukte auf dem deutschen Markt erhältlich sind.

Das Argument, dass die als Anlagen AG 10-13 vorgelegten europäischen und amerikanischen eingetragenen Designs Einfluss auf wettbewerbliche Eigenart eines Produkts auf den deutschen Markt haben sollen, erschließt sich der Kammer nicht. Dahingehende Literaturauffassungen oder Rechtsprechungsnachweise hat die Antragsgegnerin nicht angeführt.

Auch die in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Produkte vermögen an der Einschätzung der Kammer nichts zu ändern. Denn auch wenn es zutreffen sollte, dass - wie der Geschäftsführer der Antragsgegnerin durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht hat - Produktverpackungen wie der vorgelegte aufschraubbare „Golfball“ schon vor 20 Jahren auf dem deutschen Markt erhältlich gewesen seien sollen, so fehlt es bereits an Vortrag dazu, in welchem Umfang und Zeitraum der Vertrieb erfolgte. Gleiches gilt für die beiden weiteren vorgelegten Original-Umfeldprodukte einmal der Marke „WEINIKAI“ mit durchsichtiger oberer Hälfte und das Produkt ohne Markenkennzeichnung mit durchsichtiger unterer Hälfte.

Das angegriffene Lippenpflegeprodukt der Antragsgegnerin stellt eine wettbewerbsrechtlich relevante Nachahmung des von der Antragstellerin vertriebenen Produkts dar. Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit kommt es grundsätzlich auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte an (BGH, Urteil vom 11.01.2007, Handtaschen, I ZR 198/04, Rdnr. 32, zitiert nach juris). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (z.B. BGH, Urteil vom 28.05.2009, LIKEaBIKE, I ZR 124/06, Rdnr. 21, zitiert nach juris).

Hier wurden von der Antragsgegnerin mehrere und insbesondere die wesentlichen gestalterischen Merkmale des „eos lip balm“ der Antragstellerin übernommen, die zu einem nahezu identischen Gesamteindruck führen: Die angegriffenen Produkte werden ebenfalls in kleinen rundlichen Kunststoff-Behältern angeboten, die unten abgeflacht sind auf dieser abgeflachten Stelle stehen können. Diese Behälter lassen sich in der Mitte in zwei etwa gleich große halbkugelige Hälften aufschrauben. Sie haben einen Durchmesser von ca. 4 cm, in etwa die Größe einer Walnuss oder eines Tischtennisballs. Das Produkt wird in verschiedenen, (teilweise Pastell-)Farben angeboten, wobei je nach Behältnisfarbe auch eine andere Geschmacksrichtung des Pflegeprodukts enthalten ist. Öffnet man das Behältnis, befindet sich die Lippenpflegesubstanz halbkugelartig nach oben ragend in bzw. auf der unteren Hälfte des Behältnisses. Dabei nimmt es die Form des Außenbehältnisses verkleinert auf.

Der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand der Antragsgegnerin, dass es bei dem Vergleich der Produkte nur auf die äußere Gestaltung ankommen könne, da das Produkt in der Kaufsituation dem Kunden in der Regel im geschlossenen Zustand gegenüber trete, greift nach Auffassung der Kammer nicht durch. Wie oben bereits dargelegt, ist dem Verbraucher aus der Werbung und der Produktverpackung das besondere „Innenleben“ der Produkte der Antragstellerin bekannt. Die Antragsgegnerin hat zudem nicht vorgetragen, dass ihre Produkte beispielsweise in einer Folie eingeschweißt vertrieben würden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie stationär genau so vertrieben werden, wie sie in der mündlichen Verhandlung im Original vorgelegt worden sind. Das bedeutet aber, dass sie vom Käufer vor dem Kauf ohne Probleme geöffnet werden können. Dass Verbraucher - gerade bei Produkten mit einem bestimmten Duft/Geschmack - gerne von der Möglichkeit Gebrauch machen, den Geruch vor dem Kauf zu testen, ist den Mitgliedern der Kammer aus eigener Anschauung bestens bekannt. Insbesondere bei Produkten, die - wie hier – bestimmungsgemäß unmittelbar auf die Lippen aufgetragen werden sollen und damit auch in den Mund gelangen, ist ein solches Vorgehen der Verbraucher vor dem Kauf sogar zu erwarten.

Soweit sich die Produkte der Antragstellerin und das angegriffene Produkt unterscheiden, führen diese Unterschiede nicht zu einem anderen Gesamteindruck. So ist es für den Gesamteindruck nicht von Bedeutung, dass das Behältnis der von der Antragsgegnerin angebotenen Produkte nicht oval, sondern kugelrund (mit abgeflachtem Boden) ist, und die auf dem Produkt der Antragstellerin befindliche „Fingerspitzen“-Eindellung fehlt. Weiter fällt es für den Gesamteindruck nicht ins Gewicht, dass das angegriffene Produkt der Antragsgegnerin etwas kleiner als das Produkt der Antragstellerin ist und eine andere Oberflächengestaltung – nämlich glatt und glänzend, und von außen hart – aufweist. All diese Gestaltungsmerkmale betreffen Details, die den Gesamteindruck des Produkts – ein Lippenpflegeprodukt verschiedener Geschmacksrichtung in bunten, kleinen, kugeligen Behältnissen – nicht verändern.

Aufgrund der nahezu identischen Nachahmung ist auch die Gefahr einer Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 3a) UWG gegeben.

Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen können, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen. Maßgebend ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers, der sich für das Produkt interessiert (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 4 Rdnr. 3.42 m.w.N.).

Die Verwendung der Bezeichnung „COSMETICA FANATICA LIP BALM“ auf den Produkten der Antragsgegnerin reicht nicht aus, um eine Herkunftstäuschung (jedenfalls eine mittelbare Herkunftstäuschung) auszuschließen, denn es handelt sich nicht um die Verwendung einer bekannten Herstellermarke, so dass der Verkehr entweder von einer Zweitmarke der Antragstellerin, jedenfalls aber von wirtschaftlichen Beziehungen zwischen den Parteien ausgehen wird.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ergibt sich für den vorliegenden Fall auch aus Entscheidung des BGH Hot Sox (BGH GRUR 2016, 720) nichts anderes. Der BGH hat dort in Bezug auf sog. „Wärmepantoffel“ zwar festgestellt, dass wenn identische Produkte unter verschiedenen Herstellermarken und zu unterschiedlichen Preisen angeboten werden, für den Endverbraucher regelmäßig keine Veranlassung bestehe anzunehmen, dass die Produkte vom selben Hersteller stammen würden und da es die Funktion der Marke sei, dem Verkehr die Ursprungsidentität des damit gekennzeichneten Produkts zu garantieren, der Verkehr vielmehr annehmen werde, dass verschiedene Marken auf eine unterschiedliche betriebliche Herkunft der entsprechend gekennzeichneten Produkte hinweisen würden. Jedoch sind hier die Besonderheiten des Marktes für Kosmetikprodukte zu berücksichtigen. In diesem besonderen Marktsegment ist dem Verbraucher bewusst, dass verschiedene Marken teilweise nur einem Hersteller zugeordnet werden. Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschließen, dass die angesprochenen Verkehrskreise - trotz der unterschiedlichen Kennzeichnungen - davon ausgehen, dass das Produkt der Antragsgegnerin  möglicherweise eine von der Antragstellerin stammende Zweitmarke darstellt oder aber wirtschaftliche Beziehungen zwischen den Parteien bestehen.

b.

Die Antragstellerin hat gegenüber der Antragsgegnerin darüber hinaus auch einen Anspruch auf die unter Ziffer 1. b) der einstweiligen Verfügung tenorierte Unterlassungsverpflichtung §§ 8, 3, 3 a UWG i.V.m. § 4 Abs. 1 Kosmetk-VO, Art. 19 Abs. 1 EG-Kosmetik-VO Nr. 1223/2009, denn die Antragsgegnerin hat es entgegen dieser Vorschriften versäumt, Angaben zu den Bestandteilen und zum Verwendungszweck des Produktes in deutscher Sprache zu machen. Als Importeur ist die Antragsgegnerin unstreitig verantwortlich im Sinne von Art. 4 Abs. 5 KosmetikVO. Der Verwendungszweck ist auf den Produkten nicht ordnungsgemäß angegeben, denn - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - ist nicht davon auszugehen, dass das englische Wort „Lip Balm“ bereits eingedeutscht ist. Hierfür reicht es nicht, dass einige international tätige Unternehmen wie „Yves Rocher“ oder „The Bodyshop“ ihre Produkte so bezeichnen oder dass Douglas den Begriff verwendet. Unstreitig fehlen Angaben zu den Bestandteilen gänzlich.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus Sinn und Zweck der einstweiligen Verfügung.

Streitwert: 100.000,00 EUR

Rechtsbehelfsbelehrung:

A) B) Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,

1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder

2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.

Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Köln zu begründen.

Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.

Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.