BPatG Beschluss vom 09.01.2025 – 25 W (pat) 43/20

beglaubigte elektronische Abschrift

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 43/20

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(Aktenzeichen) …

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

ECLI:DE:BPatG:2025:090125B25Wpat43.20.0

betreffend die Marke 30 2018 220 990

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 9. Januar 2025 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, der Richterin Fehlhammer und des Richters Staats, LL.M.Eur.,

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden zu 1 wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für Klasse 30, vom 17. August 2020 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke UM 011 872 306 zurückgewiesen worden ist, als er sich gegen die Eintragung der Marke 30 2018 220 990 für die Waren „Eiscreme; Feine Backwaren; Zuckerwaren, Konfekt“ richtet.

2. Aufgrund des Widerspruchs aus der Marke UM 011 872 306 wird die Löschung der Eintragung der Marke 30 2018 220 990 für die Waren „Eiscreme; Feine Backwaren; Zuckerwaren, Konfekt“ angeordnet.

3. Auf die Beschwerde der Widersprechenden zu 2 wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für Klasse 30, vom 17. August 2020 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke 30 2013 060 242 zurückgewiesen worden ist, als er sich gegen die Eintragung der Marke 30 2018 220 990 für die Waren „Eiscreme; Feine Backwaren; Getränke auf der Basis von Tee; Gewürzmischungen; Tee; Zuckerwaren, Konfekt“ und die Dienstleistungen „Betrieb einer Bar; Verpflegung von Gästen in Cafés; Verpflegung von Gästen in Kantinen; Verpflegung von Gästen in Restaurants; Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants [Snackbars]“ richtet.

4. Wegen des Widerspruchs aus der Marke 30 2013 060 242 wird die Löschung der Eintragung der Marke 30 2018 220 990 für die Waren „Eiscreme; Feine Backwaren; Getränke auf der Basis von Tee; Gewürzmischungen; Tee; Zuckerwaren, Konfekt“ und die Dienstleistungen „Betrieb einer Bar; Verpflegung von Gästen in Cafés; Verpflegung von Gästen in Kantinen; Verpflegung von Gästen in Restaurants; Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants [Snackbars]“ angeordnet.

5. Im Übrigen werden die Beschwerden zurückgewiesen.

6. Der Antrag der Widersprechenden zu 1, der Inhaberin der angegriffenen Marke die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I. Die am 15. Juli 2018 angemeldete Wort-/Bildmarke 30 2018 220 990 ist am 22. Oktober 2018 für folgende Waren und Dienstleistungen in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen worden:

Klasse 30: Eiscreme; Feine Backwaren; Getränke auf der Basis von Tee; Gewürzmischungen; Hafergrütze; Honig; Milchkaffee; Tee; Zucker; Zuckerwaren, Konfekt; Klasse 35: Beratung in Fragen des Personalwesens; Bereitstellen eines Online-Marktplatzes für Käufer und Verkäufer von Waren und Dienstleistungen; Dienstleistungen einer Im- und Exportagentur; Durchführung von Auktionen und Versteigerungen; Kommerzielle Verwaltung der Lizenzierung von Waren und Dienstleistungen für Dritte; Marketing; Marktforschung; Planungen [Hilfe] bei der Geschäftsführung; Veranstaltung von Messen zu gewerblichen oder zu Werbezwecken; Verkaufsförderung [Sales promotion] [für Dritte]; Werbung; Klasse 43: Beherbergungsdienstleistungen für Reisende; Betrieb einer Bar; Dienstleistungen einer Kinderkrippe; Dienstleistungen von Alten- und Seniorenheimen; Dienstleistungen von Motels; Dienstleistungen von Pensionen; Verpflegung von Gästen in Cafés; Verpflegung von Gästen in Kantinen; Verpflegung von Gästen in Restaurants; Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants [Snackbars].

Die Eintragung wurde am 23. November 2018 veröffentlicht. Gegen sie hat zum einen die Beschwerdeführerin zu 1 am 22. Januar 2019 Widerspruch aus ihrer am 5. Juni 2013 angemeldeten Wortmarke UM 011 872 306 HELLO erhoben, die am 16. Oktober 2013 für folgende Waren eingetragen wurde:

Klasse 30: Schokolade, Pralinen. Der Widerspruch richtet sich gegen die Waren „Eiscreme; Feine Backwaren; Zucker; Zuckerwaren, Konfekt“ der angegriffenen Marke. Zum anderen hat die Beschwerdeführerin zu 2 am 22. Februar 2019 Widerspruch aus ihrer am 19. November 2013 angemeldeten Wortmarke 30 2013 060 242 hella erhoben, die am 18. Dezember 2013 für folgende Waren und Dienstleistungen eingetragen wurde:

Klasse 30: Tee; nicht medizinische Kräutertees; Teegetränke; Erfrischungsgetränke auf Teebasis; Erfrischungsgetränke mit Teeextrakt; Eistee; pflanzliche Aromastoffe für Getränke, ausgenommen ätherische Öle; Klasse 32: Mineralwässer; Quellwässer; Tafelwässer; kohlensäurehaltige Wässer; andere alkoholfreie Getränke; Erfrischungsgetränke wie etwa Brause- und Obstgetränke [alkoholfrei]; Limonaden; Mineralgetränke; aromatisierte Mineralwässer; fruchtsaftversetzte Mineralwässer; Apfelschorle; Fruchtgetränke [alkoholfrei]; Fruchtsäfte; diätetische alkoholfreie Getränke nicht für medizinische Zwecke; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen.

Der Widerspruch richtet sich gegen „alle identischen und/oder ähnlichen Waren/Dienstleistungen“ der angegriffenen Marke. Beide Widersprüche werden auf die jeweils eingetragenen Waren bzw. Dienstleistungen sowie auf § 9 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG gestützt. Mit Schreiben vom 17. April 2019 beantragte die Beschwerdeführerin zu 1, der Inhaberin der angegriffenen Marke die Kosten des Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt aufzuerlegen.

Mit Beschluss vom 17. August 2020 hat das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenstelle für Klasse 30, besetzt mit einem Beamten des höheren Dienstes, beide Widersprüche zurückgewiesen. Eine Kostenentscheidung wurde nicht getroffen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, eine Verwechslungsgefahr einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht würden, könne nicht festgestellt werden. Dies gelte unter Berücksichtigung sowohl einer erhöhten Bekanntheit der Widerspruchszeichen wie auch der Möglichkeit, dass die sich gegenüberstehenden Vergleichsprodukte bzw. -tätigkeiten im engsten Ähnlichkeitsbereich lägen oder teilweise sogar identisch seien. Die beiderseitigen Marken seien im Gesamteindruck vollkommen unähnlich. Das angegriffene Zeichen sei graphisch gestaltet und könne nicht ohne Weiteres mit der Wortfolge „Hello Tea“ gleichgesetzt werden. Die Widerspruchsmarken bestünden demgegenüber ausschließlich aus einem einzelnen Wort. Beim Markenvergleich sei zu berücksichtigen, dass in der heutigen Zeit Waren und Dienstleistungen nicht mehr auf Zuruf, sondern typischerweise auf Sicht und in zunehmendem Maße auch am Bildschirm per Mausklick gekauft würden. Dementsprechend präsentierten sich die jeweiligen Marken dem Verkehr nur in ihrer konkreten, eingetragenen Form. Der Begriff „Hello“ sei als englische Form des deutschen Wortes „Hallo“ ein geläufiger und problemlos verständlicher Bestandteil der deutschen Alltags- sowie Werbesprache. Er werde zahllos und in beliebigsten Zusammenhängen sowie Verbindungen als Begrüßungs- oder sonstiges, Aufmerksamkeit erheischendes Wort verwendet. Dementsprechend könne sich eine etwaige Kennzeichnungskraft des Widerspruchszeichens UM 011 872 306 ausschließlich aus der Alleinstellung des Wortes „HELLO“ ergeben. Jede andere Form seiner Verwendung im Satzzusammenhang, mit sinntragenden Beiwörtern oder sonstigen Zufügungen verändere den kennzeichnenden Charakter so deutlich, dass insoweit keinerlei Verbietungsrechte der Widersprechenden bestünden. Sobald der Begriff „HELLO“ in irgendeinem anderen Zusammenhang aufscheine, sei damit keinerlei Hinweis mehr auf sie verbunden. Dies gelte auch unter Berücksichtigung einer gesteigerten Bekanntheit des Widerspruchszeichens, denn auch diese sei auf dessen konkret eingetragene Form beschränkt.

Entsprechendes gelte für die ältere Marke 30 2013 060 242 „hella“, die jedenfalls eine Beschränkung ihres Schutzumfanges insoweit und in der gleichen Weise erfahre, als es dem Wort „hello“ verwechselbar ähnlich sei. Hiergegen richten sich die Beschwerden der Widersprechenden.

Die Widersprechende zu 1 begründet ihr Rechtsmittel damit, dass sich die zur „HELLO“-Serie gehörenden Produkte binnen kürzester Zeit zu den beliebtesten und meistgekauften Schokoladenartikeln entwickelt hätten. In den Jahren 2013 bis 2018 habe sie ein umfangreiches Sortiment unter der Marke „HELLO“ dem Handel in Deutschland angeboten. Dazu gehörten 13 Tafelschokoladen, 15 Schokoladensticks und 4 Schokoladenbehälter (als Snacks). Mit dem Verkauf von „HELLO“-Produkten an deutsche Händler habe sie in den Jahren 2016 bis 2018 einen Umsatz von ca. … EUR pro Jahr erzielt. Sie würden allein im stationären Handel in etwa 10.000 Geschäften in Deutschland angeboten. Die Widersprechende zu 1 habe enorme Marketingkosten zur Einführung der neuen „HELLO"-Schokoladenserie aufgewandt. Seit der Produkteinführung im Jahr 2012 bis zum 31. Dezember 2018 habe sie für Werbung im Fernsehen und in den Ladengeschäften insgesamt … EUR ausgegeben. Die Werbekosten hätten im Jahr 2017 … EUR und im Jahr 2018 … EUR betragen. Die GfK habe festgestellt, dass seit 2012 767 Millionen Verbraucher die Marke „HELLO" im Fernsehen oder im Internet gesehen hätten. So habe die Widersprechende zu 1 über mehrere deutsche TV-Sender im Jahre 2017 1.996 Spots ausgestrahlt. Die Widerspruchsmarke „HELLO" sei mehr als 50 Prozent aller deutschen Verbraucher im Jahr 2018 positiv bekannt gewesen und werde der Widersprechenden zu 1 zugeordnet. Etwa 90 % aller Süßwaren würden nach wie vor stationär angeboten, während der Handel im Internet bis heute keine bedeutende Rolle spiele. Die Eintragungsfähigkeit der Widerspruchsmarke „HELLO“ sei zu Unrecht von der Markenstelle verneint worden, obwohl es sich in Bezug auf Schokolade und Pralinen um keine rein beschreibende Sachangabe, sondern um eine aus Sicht der Verbraucher völlig ungewöhnliche Bezeichnung handele.

In der Versicherung an Eides Statt vom 24. Januar 2023 erklärt Frau X … als Leiterin der Markenabteilung der Widersprechenden zu 1, dass sich „der Umfang des Verkaufs sowie der Werbung unserer ‚HELLO‘-Range bis Ende des Jahres 2022“ nicht verändert habe und sich die Jahresumsätze in der Bundesrepublik Deutschland nach wie vor im Bereich von über … EUR pro Jahr bewegen würden. Die Widersprechende zu 1 beantragt sinngemäß:

1. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für Klasse 30, vom 17. August 2020 wird aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke UM 011 872 306 zurückgewiesen worden ist und der Inhaberin der angegriffenen Marke die Kosten des Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt nicht auferlegt worden sind.

2. Die Löschung der Eintragung der Marke 30 2018 220 990 für die Waren „Eiscreme; Feine Backwaren; Zucker; Zuckerwaren, Konfekt“ wird aufgrund des Widerspruchs aus der Marke UM 011 872 306 angeordnet.

3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt sowie des Beschwerdeverfahrens werden der Inhaberin der angegriffenen Marke auferlegt. Die Widersprechende zu 2 beantragt sinngemäß:

1. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für Klasse 30, vom 17. August 2020 wird aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke 30 2013 060 242 zurückgewiesen worden ist.

2. Die Löschung der Eintragung der Marke 30 2018 220 990 wird aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 30 2013 060 242 angeordnet. Sie führt hierzu aus, dass der Widerspruchsmarke „hella“ auf Grund der langjährigen Benutzung Bekanntheit und eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zukomme. Bereits seit mehr als 55 Jahren würden von ihr bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen alkoholfreie Getränke, insbesondere Mineralwässer, Mineralwässer mit Geschmack, Fruchtschorlen, Limonaden und aromatisierte Wässer, unter der Marke „hella“ vertrieben. Das Vertriebsgebiet umfasse ganz Deutschland. Durch das Sponsoring zahlreicher Großveranstaltungen, vor allem im Bereich des Sports, habe die Widerspruchsmarke Bekanntheit erlangt. Die Werbeaufwendungen hätten in den Jahren 2015 bis 2019 zwischen … und … EUR gelegen. Aus einer Umfrage der Y … GmbH im Jahr 2019 ergebe sich für Hamburg, Schleswig-Holstein und das nördliche Niedersachsen eine ungestützte Markenbekanntheit von 39 % (2010: 31 %; 2015: 38 %). Laut der Erhebungsdaten der Z … GmbH habe die Marke „hella“ bei den „Flavoured Water“-Produkten in Deutschland im Jahr 2019 den ersten Platz belegt. Der gesamte Handelsumsatz mit der Marke „hella“ habe im Jahre 2015 bei … EUR gelegen und sich bis zum Jahre 2019 auf … EUR gesteigert. Im gleichen Zeitraum hätten sich die Absatzmengen von Mineralwässern, Mineralwässern mit Geschmack, Schorlen und Limonaden von … Liter auf … Liter erhöht. Der maßgebliche Gesamteindruck der Vergleichsmarken weise hochgradige klangliche und schriftbildliche Ähnlichkeiten auf. Da die Wortzusammenstellung „Hello tea“ keinerlei Sinnhaftigkeit aufweise, sei nicht ersichtlich warum die angesprochenen Verkehrskreise darin einen Gesamtbegriff sehen sollten und sie nicht auch im Sinne von „Hella tea“ verstehen könnten. Der Zusatz „tea“ sei für unter die Klasse 30 fallende Waren sowie für die Dienstleistungen der Klasse 43 der angegriffenen Marke glatt beschreibend und daher beim Zeichenvergleich zu vernachlässigen. Der schriftbildlichen Ähnlichkeit stehe nicht entgegen, dass „hella“ mit einem Kleinbuchstaben beginne, da Wortmarken nicht auf eine bestimmte Wiedergabeform festgelegt seien, ihr Schutzumfang vielmehr alle verkehrsüblichen Schrifttypen sowie Groß- und Kleinschreibung umfasse. Die Kleinbuchstaben „a“ und „o“ wiesen in einer Vielzahl von Schriftarten in sich geschlossene Formen auf und unterschieden sich nur darin, dass das „a“ unten und zumeist auch oben auf der rechten Seite „Ausbrüche“ aus dem Kreis aufweise. Der den Gesamteindruck der jüngeren Marke prägende Bestandteil enthalte diese auch, so dass sein letzter Buchstabe als „a“ gelesen werden könne. Für eine Verwechslungsgefahr spreche zudem, dass nahezu alle Buchstaben übereinstimmten und die Konsonantenabfolge sogar identisch sei. Dieselben Erwägungen gälten für die klangliche Ähnlichkeit.

Selbst wenn die angegriffene Marke wider Erwarten als „Hello tea“ wahrgenommen werde, habe der letzte Buchstabe des ersten Bestandteils nur geringe Bedeutung, zumal die Vokale „a“ und „o“ durch unklare Aussprache am Wortende sehr ähnlich klängen. Die Widersprechende zu 2 macht weiterhin deutlich, dass die Widerspruchsmarke „hella“ schutzfähig sei, da es sich bei ihr um keinen geläufigen deutschen Begriff, sondern vielmehr um ein Kunstwort handele. Die Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke und diejenigen der Widerspruchsmarke seien identisch, zumindest jedoch ähnlich. In jedem Fall liege mittelbare Verwechslungsgefahr vor. Denn die Verbraucher würden davon ausgehen, dass mit ein neuer Tea-Drink der Widersprechenden zu 2 bezeichnet werde, die derzeit bereits ähnlich gekennzeichnete Produkte wie „Hella Himbeer Limo“, „Hella AKTIV“ und „Hella wellness“ anbiete. Sie habe bereits im Jahre 2011 eine Markteinführung von Tee-Getränken unter der Marke „Hella“ beabsichtigt und insoweit auch Werbung lanciert. Der Widerspruchsmarke komme zudem Bekanntheitsschutz zu. Die beiden in Betracht zu ziehenden Marken würden miteinander assoziiert. Darüber hinaus nutze die angegriffene Marke die Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarke in unlauterer Weise aus bzw. beeinträchtige sie.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich weder im Amts- noch im Beschwerdeverfahren geäußert und demzufolge keinen Antrag gestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt, insbesondere den Hinweis des Senats vom 9. Dezember 2022 und den Beschluss vom 29. April 2024 zur öffentlichen Zustellung von Schriftstücken an die Inhaberin der angegriffenen Marke, Bezug genommen.

II. Die gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthaften und auch im Übrigen zulässigen Beschwerden haben in der Sache teilweise Erfolg.

1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden zu 1 hin war die Eintragung der Marke 30 2018 220 990 im beantragten Umfang für die Waren „Eiscreme; Feine Backwaren; Zuckerwaren, Konfekt“ mit Ausnahme von „Zucker“ zu löschen, da insoweit zwischen den Vergleichsmarken die Gefahr von Verwechslungen besteht (§§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG in der vor dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung (a. F.) i. V. m. § 158 Abs. 3 MarkenG, § 119 Nr. 1 MarkenG).

a) Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH GRUR 2010, 933 Rn. 32 - BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 - Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 - pjur/pure; GRUR 2013, 833 Rn. 30 - Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2016, 382 Rn. 19 - BioGourmet; GRUR 2019, 173 - Combit/Commit). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der relevanten Vergleichsprodukte (Waren und/oder Dienstleistungen), die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 48 - Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 - pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 9 Rn. 44 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren entscheidungserheblich sein, wie u. a. etwa die Art der Waren oder der Dienstleistungen, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend ihre Aufmerksamkeit sowie ihr Differenzierungsvermögen bei der Wahrnehmung der Kennzeichen. Nach diesen Grundsätzen besteht zwischen den beiderseitigen Marken im beschwerdegegenständlichen Umfang Verwechslungsgefahr.

b) Von den angegriffenen Waren der jüngeren Marke und den Waren der Widerspruchsmarke UM 011 872 306 werden neben den Fachkreisen aus dem Lebensmittel-, Verpflegungs- und Beherbergungsgewerbe die normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher angesprochen (vgl. zur maßgeblichen Verkehrsauffassung Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 9 Rn. 80).

c) Die zu vergleichenden Waren stehen bis auf „Zucker“ in einem Identitäts- bzw. Ähnlichkeitsverhältnis.

(1) Waren oder Dienstleistungen sind grundsätzlich dann als ähnlich anzusehen, wenn sie unter Berücksichtigung aller für die Frage der Verwechslungsgefahr erheblichen Faktoren, wie insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder Leistungen, so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben Unternehmen oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (vgl. EuGH GRUR-RR 2009, 356 Rn. 65 - Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH GRUR 2014, 488 Rn. 12 - DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2015, 176, 177 Rn. 16 - ZOOM). Von einer absoluten Waren- bzw. Dienstleistungsunähnlichkeit kann nur dann ausgegangen werden, wenn die Annahme einer Verwechslungsgefahr trotz (unterstellter) Identität der Marken wegen des Abstands der Waren oder Dienstleistungen von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BGH GRUR 2014, 488 Rn. 12 - DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2015, 176, 177 Rn 17 - ZOOM).

(2) Gemäß vorstehender Grundsätze sind die Waren „Eiscreme; Feine Backwaren; Zuckerwaren; Konfekt“ der angegriffenen Marke und die Waren „Schokolade, Pralinen“ der Widerspruchsmarke jedenfalls durchschnittlich ähnlich. Zwischen „Eiscreme“ und „Pralinen“ besteht eine an Identität heranreichende Ähnlichkeit, da dem Verkehr bekannt ist, dass „Pralinen“ auch in geeister Form angeboten werden. Im Internet finden sich zahlreiche Hinweise, vor allem Rezeptanleitungen, die belegen, dass zwischen den beiden Produktkategorien Überschneidungen bestehen.

„Feine Backwaren“ bestehen vornehmlich aus mehlhaltigen Bestandteilen und können - wie beispielsweise eine Sacher-Torte - auch „Schokolade“ enthalten. Unter dem entsprechenden Begriff im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke kann sowohl ein Halbfertigerzeugnis als auch ein Produkt für den Endverbraucher verstanden werden. Ersteres kommt nach dem oben Gesagten als wesentliche Zutat für „feine Backwaren“ in Betracht, die maßgeblich deren Qualität beeinflussen kann. Darüber hinaus ist dem Verkehr bekannt, dass „Schokolade“ (auch als weiterverarbeitetes Produkt) und „feine Backwaren“ einen gemeinsamen betrieblichen Ursprung haben können. Demzufolge sind die beiderseitigen Produkte zumindest als durchschnittlich ähnlich anzusehen (vgl. auch Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 20. Auflage, Seite 25, rechte Spalte). „Zuckerwaren“ umfassen vielfältige Lebensmittel, die durch Zucker oder andere Süßungsmittel einen ausgeprägt süßen Geschmack haben. Darunter kann auch „Konfekt“ fallen, so dass beide Waren der angegriffenen Marke zusammen betrachtet werden. Wie der Senat bereits im Hinweisschreiben vom 9. Dezember 2022 (Seite 8) ausgeführt hat, weist „Konfekt“, ein an sich pralinenähnliches Produkt, einen Schokoladenanteil von unter 25 % auf, wohingegen die auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden „Pralinen“ einen Schokoladenanteil von über 25 % haben. Diese dem Fachverkehr geläufige Unterscheidung von Konfekt einerseits und Pralinen andererseits ist dem Verbraucher-Verkehrskreis nicht in gleicher Weise bekannt. Vielmehr werden beide Begriffe auch in Wörterbüchern weithin als Synonyme gebraucht (vgl. Hinweisschreiben vom 9. Dezember 2022, Seiten 10 ff.). Da die Auslegung registrierter Begriffe vom allgemeinen Sprachgebrauch auszugehen hat (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 9 Rn. 68 unter Hinweis auf BGH GRUR 2012, 1145 Rn. 35 - Pelikan), sind „Zuckerwaren“ und „Konfekt“ einerseits sowie „Pralinen“ andererseits als überdurchschnittlich ähnlich bis identisch anzusehen.

Etwas Anderes gilt jedoch für die weiterhin angegriffene Ware „Zucker“ auf Seiten der jüngeren Marke. Zwar kann er in „Schokolade“ und „Pralinen“ enthalten sein. Es handelt sich jedoch bei „Zucker“ um einen Rohstoff, der einer anderen Fertigungsstufe angehört als die eben genannten Produkte der Widerspruchsmarke. Zudem kann nicht festgestellt werden, dass er maßgeblich ihre Qualität oder die Kaufentscheidung der Endverbraucher beeinflusst. Diese werden sich vielmehr vornehmlich am Schokoladengehalt oder an für den Geschmack wesentliche Zutaten orientieren. Demzufolge ist eine Ähnlichkeit zwischen der Ware „Zucker“ der angegriffenen Marke und den Waren „Schokolade“ sowie „Pralinen“ der Widerspruchsmarke zu verneinen.

d) Die Widerspruchsmarke weist eine etwas unterdurchschnittliche bis durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. Den entgegenstehenden Ausführungen im angegriffenen Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts kann nicht beigetreten werden. Die Markenstelle unterstellt, dass der Widerspruchsmarke eine „evtl. Kennzeichnungskraft“ oder eine „gesteigerte Bekanntheit“ nur im Falle ihrer Alleinstellung zukomme, weil jede andere Form der Verwendung, insbesondere mit sinntragenden Beiwörtern, ihren kennzeichnenden Charakter in einer die Verwechslungsgefahr ausschließenden Weise verändere. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass es sich bei „Hello“ bzw. dem deutschen Pendant „Hallo“ um einen sehr häufig gebrauchten nicht förmlichen Gruß handelt. Soweit die Markenstelle deshalb den Schutzumfang der Widerspruchsmarke auf den Identitätsschutz reduziert hat, entspricht dies nicht der einschlägigen Rechtsprechung, nach der eingetragenen Marken ein gewisser Grad an Unterscheidungskraft zuerkannt werden muss (vgl. EuGH GRUR 2012, 825, 827 Rn. 47 - F1-Live; MarkenR 2016, 592, 598 Rn. 67 - BSH/EUIPO; BGH GRUR 2020, 870 Rn 51 - INJEKT/INJEX). Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Markenstelle der Widerspruchsmarke eine gesteigerte Bekanntheit zugebilligt hat. Eine solche erhöht die von Hause aus bestehende geringe Kennzeichnungskraft.

Der Senat geht dennoch nicht von einer über dem Durchschnitt liegenden Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus. Für eine Steigerung sprechende Angaben reichen bis zum Jahr 2018, umfassen jedoch nicht den Zeitraum danach. Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft ist nämlich nicht nur auf den Zeitpunkt der Anmeldung bzw. Priorität der angegriffenen Marke, sondern auch auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch - vorliegend im Januar 2025 - abzustellen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 9 Rn. 233). Diese zeitliche Lücke kann insbesondere nicht die mit Eingabe vom 25. Januar 2023 als Anlage A übermittelte „Versicherung an Eides Statt“ von Frau X … vom 24. Januar 2023 schließen. Sie gibt darin zwar an, dass sie Rücksprache mit nicht näher bezeichneten Personen der Marketing- und Verkaufsabteilung der Widersprechenden zu 1 gehalten habe. Sie beruft sich damit auf Kenntnisse dieser Beschäftigten und macht sie sich zu eigen, da sie als Leiterin der Markenabteilung für die Ermittlung von Umsatz- und Verkaufszahlen offensichtlich nicht zuständig ist. Die Aussagekraft einer eidesstattlichen Versicherung liegt aber darin, dass eine natürliche Person ihr aus eigener unmittelbarer Wahrnehmung erlangtes Wissen über Tatsachen wiedergibt. Diese Kompetenz kommt in erster Linie verantwortlichen Angehörigen eines Unternehmens zu. Falls Frau X … als Außenstehende über entsprechendes eigenes Wissen verfügen sollte, so hätte dies im Einzelnen begründet werden müssen (vgl. zu den Anforderungen an eidesstattliche Versicherungen im Rahmen des Nachweises der Benutzung einer Widerspruchsmarke: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 43 Rn. 89). Ergänzend ist festzustellen, dass sich die Angaben in der eidesstattlichen Versicherung vom 24. Januar 2023 nicht auf die Jahre 2023 und 2024 beziehen.

Insofern ist in jedem Fall ein Zeitraum von zwei Jahren vor dem Entscheidungszeitpunkt nicht abgedeckt.

e) Die Vergleichsmarken sind klanglich jedenfalls durchschnittlich ähnlich.

(1) Die Ähnlichkeit von Zeichen bestimmt sich nach deren (Schrift-)Bild, Klang und Bedeutungs- oder Sinngehalt, weil sie auf die von ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche. Bei ihrer Beurteilung ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise, die eine Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfassen und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achten (so BGH GRUR 2016, 383 Rn. 37 - BioGourmet m. w. N.).

(2) Vorliegend stehen sich die Marken und „HELLO“ gegenüber. Der an chinesische Buchstaben erinnernden grafischen Gestaltung der jüngeren Marke kommt im Rahmen der klanglichen Verwechslungsgefahr keine eigenständige Bedeutung zu, da sich der Verkehr an den Wörtern als einfachster und kürzester Bezeichnungsform orientieren wird (vgl. hierzu Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 9 Rn. 470). Diese können angesichts der nicht eindeutig runden Form des Buchstabens am Ende des ersten Bestandteils der jüngeren Marke im Sinne von „Hello tea“ oder im Sinne von „Hella tea“ verstanden werden. In Verbindung mit den angegriffenen Waren „Eiscreme; Feine Backwaren; Zuckerwaren, Konfekt“ kommt dem Element „tea“ als dem englischen Wort für Tee die Funktion einer beschreibenden Angabe zu, da sie Teegeschmack aufweisen können. So gibt es Earl-Grey-Eis, Thai-Tee-Eis oder Matcha-Grüntee-Eis (vgl. Google-Recherche zu „Eiscreme mit Teegeschmack“ auf Seite 5 des Hinweisschreibens vom 9. Dezember 2022). Entsprechendes gilt für „Feine Backwaren“, die beispielsweise in Form von Earl-Grey-Keksen oder Earl- Grey-Macarons im Verkehr angeboten werden (vgl. Rezepte auf Seite 6 des Hinweisschreibens vom 9. Dezember 2022). Weiterhin ist festzustellen, dass auch „Zuckerwaren“ wie Tee schmecken können. Auf dem Markt sind zum Beispiel cremig gefüllte Schwarztee-Bonbons erhältlich (vgl. Anzeige der Firma R … auf Seite 7 des Hinweisschreibens vom 9. Dezember 2022). Schließlich konnte der Senat ermitteln, dass auch Pralinen, die - wie oben bereits angesprochen - vom Verkehr mit der Ware „Konfekt“ gleichgesetzt werden, Tee enthalten können. So vertreibt beispielsweise die Firma L … Tee-Trüffel-Spezialitäten in Pralinenform (vgl. Internetauftritt auf Seite 10 des Hinweisschreibens vom 9. Dezember 2022).

Der Verkehr wird den beschreibenden Bestandteil „tea“ vernachlässigen und den kennzeichnungskräftigeren Bestandteil „Hello“ bzw. „Hella“ herausgreifen, zumal sie im Sinne von „Hallo Tee“ oder „Hella Tee“ keine sinntragende Aussage vermitteln und keinen Gesamtbegriff darstellen. Der Eindruck der jüngeren Marke wird demzufolge insgesamt von dem Element „Hello“ bzw. „Hella“ geprägt (vgl. auch Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 9 Rn. 409 ff.). Es ist identisch, zumindest jedoch durchschnittlich ähnlich mit der Widerspruchsmarke „HELLO“, da allenfalls die beiden Endvokale „o“ und „a“ voneinander abweichen. Beide sind dunkelklingend und damit klangverwandt, so dass ihre unterschiedliche Aussprache gerade am Wortende kaum auffällt. Zusammenfassend ist ausgehend vom Gesamteindruck der beiden Marken von ihrer durchschnittlichen bis überdurchschnittlichen Ähnlichkeit auszugehen.

f) Angesichts der jedenfalls durchschnittlichen Waren- und Markenähnlichkeit ist damit selbst unter Zugrundelegung einer leicht unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke „HELLO“ Verwechslungsgefahr im beschwerdegegenständlichen Umfang gegeben. Dies gilt allerdings nicht, soweit die jüngere Marke Schutz für die angegriffene Ware „Zucker“ beansprucht, da diese in keinem Ähnlichkeitsverhältnis steht und somit ein ausreichend großer, Verwechslungen ausschließender Abstand zwischen den beiden Kennzeichnungsrechten besteht.

g) Eine Löschung der Eintragung der jüngeren Marke für die Ware „Zucker“ kommt auch nicht gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG a. F. i. V. m. § 158 Abs. 3 MarkenG in Betracht. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Widerspruchsmarke zu den maßgeblichen Zeitpunkten der Anmeldung der jüngeren Marke am 15. Juli 2018 und der Entscheidung bekannt gewesen ist (vgl. zu den Zeitpunkten der Bekanntheit auch Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 14 Rn. 394).

(1) Eine Marke ist bekannt im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG (a. F.), wenn sie einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind (vgl. EuGH GRUR 2019, 621 Rn. 47 - ÖKO-Test Verlag/Dr. Liebe [ÖKO-TEST]; GRUR 2009, 1158 Rn. 24 - Pago/Tirolmilch; BGH GRUR 2020, 401 Rn. 19 - Öko-Test I; GRUR 2015, 1114 Rn. 10 - Springender Pudel). Erforderlich ist eine Bekanntheit als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH GRUR 2015, 1114 Rn. 10 - Springender Pudel; BGH GRUR 2004, 235, 238 - Davidoff II). Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falles, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (vgl. EuGH GRUR Int. 2000, 73 Rn. 23 ff. - Chevy; BGH GRUR 2017, 75 Rn. 37 - WUNDERBAUM II; GRUR 2015, 1114 Rn. 10 - Springender Pudel; GRUR 2015, 1214 Rn. 20 - Goldbären; GRUR 2014, 378 Rn. 22 - OTTO Cap).

Da es sich bei der Widerspruchsmarke um eine Unionsmarke handelt, tritt nach § 119 Nr. 1 MarkenG an die Stelle der Bekanntheit im Inland die Bekanntheit in der Union (Art. 9 Abs. 2 Buchst. c UMV). Die Bekanntheit der Unionsmarke in einem wesentlichen Teil des Unionsgebiets, das dem Gebiet eines Mitgliedstaats entsprechen kann, reicht für die Annahme einer Bekanntheit in der gesamten Union aus (vgl. EuGH GRUR 2019, 621 Rn. 50 - ÖKO-Test Verlag/Dr. Liebe [ÖKO-TEST]; GRUR 2009, 1158, 1159 Rn. 30 - PAGO/Tirolmilch; BGH GRUR 2020, 401 Rn. 19 - ÖKO-TEST I).

(2) Wie bereits zur Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke oben unter Ziffer 1. d) ausgeführt, weist sie auch unter Berücksichtigung der mit Schriftsatz vom 25. Januar 2023 eingereichten „Versicherung an Eides Statt“ von Frau X … eine etwas unterdurchschnittliche bis durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. Zudem wurden keine Verkehrsbefragungen durchgeführt, denen sich nähere Angaben zur Bekanntheit der älteren Marke entnehmen ließen. Es kann damit nicht davon ausgegangen werden, dass sie einem bedeutenden Teil des von den Waren der Klasse 30 angesprochenen Publikums bekannt ist.

2. Auf die Beschwerde der Widersprechenden zu 2 war die teilweise Löschung der Eintragung der Marke 30 2018 220 990 für die Waren der Klasse 30 „Eiscreme; Feine Backwaren; Getränke auf der Basis von Tee; Gewürzmischungen; Tee; Zuckerwaren, Konfekt“ und die Dienstleistungen der Klasse 43 „Betrieb einer Bar; Verpflegung von Gästen in Cafés; Verpflegung von Gästen in Kantinen; Verpflegung von Gästen in Restaurants; Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants [Snackbars]“ anzuordnen, da insoweit zwischen den Vergleichsmarken die Gefahr von Verwechslungen nach §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG a. F. i. V. m. § 158 Abs. 3 MarkenG besteht. Im Übrigen war die Beschwerde zurückzuweisen.

a) Die Waren der Klasse 30 und die Dienstleistungen der Klasse 43 der angegriffenen Marke als auch die Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke 30 2013 060 242 wenden sich an die bereits oben unter Ziffer 1. b) angesprochenen Durchschnittsverbraucher sowie an Fachleute aus dem Lebensmittel-, Verpflegungs- und Beherbergungsbereich. Demgegenüber werden von den Dienstleistungen der Klasse 35 auf Seiten der jüngeren Marke vornehmlich Unternehmen und andere Gewerbetreibende angesprochen.

b) Die Beschwerdeführerin zu 2 hat Widerspruch gegen „alle identischen und/oder ähnlichen Waren/Dienstleistungen“ der angegriffenen Marke erhoben. Dieser Antrag ist regelmäßig so auszulegen, dass er sich gegen alle Waren und Dienstleistungen im Verzeichnis der angegriffenen Marke richtet (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 42 Rn. 56).

Dementsprechend ist mit der Einlegung der Beschwerde die vollständige Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke beantragt worden.

c) Zwischen den Waren „Getränke auf der Basis von Tee“ und „Tee“ auf Seiten der angegriffenen Marke sowie „Tee“, „Teegetränke“ und „Erfrischungsgetränke auf Teebasis“ auf Seiten der Widerspruchsmarke besteht Identität. Die von der angegriffenen Marke beanspruchte Ware „Zucker“ ist durchschnittlich ähnlich zu „Tee“, weil Erstere regelmäßig als Süßungsmittel für Letzteren eingesetzt wird und es sich insofern um einander ergänzende Produkte handelt (vgl. BPatG 25 W (pat) 569/12; 32 W (pat) 114/00).

Zwischen den Waren „Eiscreme; Feine Backwaren; Gewürzmischungen; Hafergrütze; Honig; Milchkaffee; Zuckerwaren, Konfekt“ (Klasse 30) der jüngeren Marke und den „Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen“ (Klasse 43) der älteren Marke besteht durchschnittliche Ähnlichkeit, da die genannten Lebensmittel auch von Gastronomiebetrieben verkauft werden können. So werden sie von Cafés eigenständig zum Kauf angeboten. Andererseits erbringen beispielsweise Bäckereien häufig Verpflegungsdienstleistungen im Geschäftslokal, wo Kunden vor Ort die dort erhältlichen Produkte verzehren können. Insofern bestehen zwischen den Verpflegungsdienstleistungen und den ihren Gegenstand bildenden Nahrungsmitteln enge Berührungspunkte (vgl. auch Richter/Stoppel. Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 20. Auflage, Seite 462, rechte Spalte, bis Seite 465, linke Spalte).

Die Tätigkeiten „Betrieb einer Bar; Verpflegung von Gästen in Cafés; Verpflegung von Gästen in Kantinen; Verpflegung von Gästen in Restaurants; Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants [Snackbars]“ (Klasse 43) der angegriffenen Marke sind identisch mit den „Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen“ der Widerspruchsmarke. Zu diesen weisen die weiteren Dienstleistungen „Beherbergungsdienstleistungen für Reisende; Dienstleistungen einer Kinderkrippe; Dienstleistungen von Alten- und Seniorenheimen; Dienstleistungen von Motels; Dienstleistungen von Pensionen“ in Klasse 43 der jüngeren Marke durchschnittliche Ähnlichkeit auf, da in ihrem Rahmen Reisende, Kinder, Senioren oder Gäste bewirtet werden können (vgl. auch Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 20. Auflage, Seite 463, linke Spalte).

Demgegenüber besteht entgegen dem Vorbringen der Widersprechenden zu 2 keine Ähnlichkeit zwischen den Waren und Dienstleistungen der älteren Marke einerseits sowie den Dienstleistungen der Klasse 35 der jüngeren Marke andererseits. Von diesen können sich zwar einzelne auf Getränke, Aromastoffe, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken in den Klassen 30 und 32 der Widerspruchsmarke beziehen. So ist es möglich, diese Waren im Internet anzubieten („Bereitstellen eines Online-Marktplatzes für Käufer und Verkäufer von Waren und Dienstleistungen“), zu bewerben („Werbung“) oder auf sonstige Weise ihren Absatz zu fördern („Verkaufsförderung [Sales promotion] [für Dritte]“). Allerdings werden die Dienstleistungen der Klasse 35 der jüngeren Marke nicht durch die Waren der Klassen 30 und 32 der Widerspruchsmarke charakterisiert. Die Dienstleistungen beziehen sich auf jedwedes Produkt und jedwede Tätigkeit. Erst derjenige, der sie in Anspruch nimmt, bestimmt ihren Gegenstand. Insofern liegen keine ausreichenden sachlichen Berührungspunkte vor, um eine Ähnlichkeit bejahen zu können.

d) Der Widerspruchsmarke kommt von Hause aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu, da sie keinen beschreibenden Sinngehalt aufweist. Die Widersprechende hat umfassend zum Internetauftritt, zu den Sponsoringaktivitäten, zur Werbung, zur Bekanntheit, zur Marktposition, zum Umsatz und zu den Absatzmengen im Zusammenhang mit ihrer Marke „hella“ vorgetragen. Dies rechtfertigt die Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft der älteren Marke für Getränke zum Zeitpunkt der Anmeldung der jüngeren Marke. Allerdings beziehen sich die Belege nicht auf den Zeitraum nach dem Jahr 2019. Da jedoch - wie oben unter Ziffer 1.d) dargelegt - auch der Entscheidungszeitpunkt im Januar 2025 abgedeckt sein muss, kann der Widerspruchsmarke zusammenfassend keine Steigerung ihrer Kennzeichnungskraft aufgrund Benutzung zugebilligt werden.

e) Vorliegend stehen sich die Marken und „hella“ gegenüber.

(1) Wie bereits unter Ziffer 1. e) (2) ausgeführt, ist der Bestandteil der jüngeren Marke in Verbindung mit den Waren „Eiscreme; Feine Backwaren; Zuckerwaren, Konfekt“ als beschreibende Angabe anzusehen. Dies gilt für folgende weitere mit dem Widerspruch angegriffene Waren und Dienstleistungen in ihrem Verzeichnis:

Die Waren „Getränke auf der Basis von Tee“ und „Tee“ werden durch das englische Wort „tea“ für Tee unmittelbar benannt. „Gewürzmischungen“ sind entweder die Grundlage für die Herstellung von Tees oder enthalten zur Verfeinerung des Geschmacks selbst Teeblätter. So gibt es Kräutertees oder Tee- bzw. Chai-Tee-Gewürze (vgl. Google-Recherche zu „Gewürzmischungen mit Tee“ auf Seite 15 des Hinweisschreibens vom 9. Dezember 2022).

In Bars, Cafés, Kantinen und Restaurants werden auch Teegetränke angeboten. Dies gilt ebenso für Snackbars, selbst wenn dort der Verzehr von Speisen besonders im Vordergrund stehen sollte (vgl. zusammenfassend die Werbeanzeigen und Speisekarten auf den Seiten 16 bis 18 des Hinweisschreibens vom 9. Dezember 2022). Damit vermittelt der Bestandteil der jüngeren Marke nur die Aussage, dass im Rahmen der Dienstleistungen „Betrieb einer Bar; Verpflegung von Gästen in Cafés; Verpflegung von Gästen in Kantinen; Verpflegung von Gästen in Restaurants; Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants [Snackbars]“ auch Tees konsumiert werden können.

In Verbindung mit den vorgenannten Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marke wird sich der Verkehr - wie bei der Widerspruchsmarke zu 1 bereits ausgeführt - auf den nicht beschreibenden Bestandteil der jüngeren Marke konzentrieren, der gesamtbegrifflich nicht mit dem nachfolgenden Element verknüpft ist. Wird er als das Wort „Hella“ interpretiert, so stimmt er vollständig mit der Widerspruchsmarke überein. Wird er mit dem Begriff „Hello“ gleichgesetzt, so weichen lediglich die beiden klangverwandten Endvokale „o“ und „a“ voneinander ab. Unter Zugrundelegung ihres Gesamteindrucks geht der Senat damit einer durchschnittlichen bis überdurchschnittlichen Ähnlichkeit der Vergleichsmarken aus.

Im Rahmen einer Gesamtabwägung, bei der die Identität bzw. durchschnittliche Ähnlichkeit der eben genannten Waren und Dienstleistungen, die durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und die zumindest durchschnittliche Markenähnlichkeit zu berücksichtigen sind, ist festzustellen, dass insoweit unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüber stehenden Marken besteht, die die Löschung der Eintragung der jüngeren Marke für die Waren „Eiscreme; Feine Backwaren; Getränke auf der Basis von Tee; Gewürzmischungen; Tee; Zuckerwaren, Konfekt“ und für die Dienstleistungen „Betrieb einer Bar; Verpflegung von Gästen in Cafés; Verpflegung von Gästen in Kantinen; Verpflegung von Gästen in Restaurants; Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants [Snackbars]“ rechtfertigt.

(2) Demgegenüber konnte für die weiteren angegriffenen Waren „Hafergrütze; Honig; Milchkaffee; Zucker“ kein unmittelbar beschreibender Sinngehalt des Bestandteils „tea“ der jüngeren Marke ermittelt werden. Im Zusammenhang mit „Beherbergungsdienstleistungen für Reisende; Dienstleistungen einer Kinderkrippe; Dienstleistungen von Alten- und Seniorenheimen; Dienstleistungen von Motels; Dienstleistungen von Pensionen“ kann zwar Tee gereicht werden. Es handelt sich hierbei jedoch um ein unbedeutendes Zusatzangebot. Der Schwerpunkt der besagten Dienstleistungen liegt in der Unterbringung und Betreuung. Gegenüber diesen wesensbestimmenden Zwecken treten die Verpflegung im Allgemeinen und die Versorgung mit Tee im Besonderen deutlich in den Hintergrund.

In Verbindung mit den eben angesprochenen Waren und Dienstleistungen kann daher nicht festgestellt werden, dass der Bestandteil im Gesamteindruck der jüngeren Marke zurücktritt. Er steht vielmehr gleichwertig neben dem weiteren Element . Insofern kann nicht davon ausgegangen werden, dass der maßgebliche Teil des Verkehrs die angegriffene Marke auf dieses verkürzen wird. Damit stehen sich die Begrifflichkeiten „Hello tea“ bzw. „Hella tea“ einerseits und „hella“ gegenüber. Der zusätzliche Bestandteil „tea“ auf Seiten der jüngeren Marke führt zu einem ausreichend unterschiedlichen Gesamteindruck nicht nur in klanglicher, sondern auch in schriftbildlicher Hinsicht, so dass eine unmittelbare Verwechslungsgefahr nicht zu befürchten ist.

Der Senat vermag darüber hinaus nicht zu erkennen, dass die Vergleichsmarken in Verbindung mit den im Ähnlichkeitsbereich liegenden Waren „Hafergrütze; Honig; Milchkaffee; Zucker“ und „Beherbergungsdienstleistungen für Reisende; Dienstleistungen einer Kinderkrippe; Dienstleistungen von Alten- und Seniorenheimen; Dienstleistungen von Motels; Dienstleistungen von Pensionen“ gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Widersprechende zu 2 hat zwar ausgeführt, dass sie Getränke nicht nur unter der Widerspruchsmarke, sondern auch unter Zeichen wie „hella Himbeer Limo“, „hella AKTIV“ oder „hella wellness“ anbiete. Zudem habe sie im Jahr 2011 die Markteinführung von Tee- Getränken unter der Marke „hella“, ergänzt um die Teebezeichnung, geplant. Es fehlen jedoch Angaben, ob überhaupt und wenn ja, ab wann und in welchem Umfang diese Kombinationsmarken benutzt worden sind. Die zur Begründung der Bekanntheit genannten Werbeausgaben, Umsatzzahlen und Absatzmengen lassen nicht erkennen, worauf sie sich im Einzelnen beziehen, da nur von der Marke „hella“ die Rede ist. Ebenso wird im Zusammenhang mit den Bekanntheitsumfragen und den Erhebungsdaten der Information R … GmbH lediglich von der Widerspruchsmarke in Alleinstellung gesprochen. Demzufolge fehlt es an einer wesentlichen Voraussetzung für die Bejahung der mittelbaren Verwechslungsgefahr, nämlich das Vorliegen einer benutzten Zeichenserie (vgl. hierzu EuGH GRUR 2008, 343, 346 Rn. 64 - Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2009, 484, 488 Rn. 39 - Metrobus).

Eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches In-Verbindung-Bringen der beiden Marken aufgrund selbständig kennzeichnender Stellung der älteren Marke in der jüngeren Kombinationsmarke ist ebenfalls nicht gegeben. Hierfür ist u. a. erforderlich, dass die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen identisch, zumindest jedoch hochgradig ähnlich sind (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 9 Rn. 495 und 501). Die hier maßgeblichen Waren „Hafergrütze; Honig; Milchkaffee; Zucker“ und „Beherbergungsdienstleistungen für Reisende; Dienstleistungen einer Kinderkrippe; Dienstleistungen von Alten- und Seniorenheimen; Dienstleistungen von Motels; Dienstleistungen von Pensionen“ auf Seiten der jüngeren Marke sind jedoch durchschnittlich ähnlich zu Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke.

f) Eine auch teilweise Löschung der Eintragung der jüngeren Marke gemäß §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG a. F. i. V. m. § 158 Abs. 3 MarkenG kommt nicht in Betracht. Die Widersprechende zu 2 hat zur Bekanntheit ihrer Marke zum ebenfalls maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt nichts vorgetragen, da ihre Ausführungen den Zeitraum nach dem Jahr 2019 nicht erfassen. Es fehlt damit einer wesentlichen Voraussetzung für die Bejahung der Bekanntheit der Widerspruchsmarke.

3. Die Kostenanträge der Widersprechenden zu 1 haben keinen Erfolg. Die Markenstelle hat über ihren mit Schriftsatz vom 17. April 2019 gestellten Antrag, der Inhaberin der angegriffenen Marke die Kosten des Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt aufzuerlegen, ohne Begründung nicht entschieden. Dies ist allerdings nur zulässig, wenn kein Antrag auf Kostenauferlegung gestellt worden ist (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 63 Rn 5; BPatG PAVIS PROMA 32 W (pat) 12/00). Es handelt sich folglich um einen Verfahrensfehler. Von einer Zurückverweisung an das Deutsche Patent- und Markenamt gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG sieht der Senat jedoch aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung ab.

Die Beschwerde der Widersprechenden zu 1 ist dahingehend auszulegen, dass sie sich auch gegen die Nichtauferlegung der Kosten vor dem Deutschen Patent- und Markenamt richtet. Insoweit ist ihr Kostenantrag jedoch unbegründet, da es nicht der Billigkeit entspräche, die Kosten des Amtsverfahrens gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 MarkenG der Inhaberin der angegriffenen Marke aufzuerlegen. Ein Verstoß gegen prozessuale Sorgfaltspflichten ist nicht erkennbar. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Widersprechende zu 1 von vornherein Erfolg haben würde.

Des Weiteren sind keine Umstände vorgetragen und für den Senat auch nicht ersichtlich, die es rechtfertigen würden, die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG der Inhaberin der angegriffenen Marke aufzuerlegen. Auch hier ist ihr kein Verstoß gegen prozessuale Sorgfaltspflichten anzulasten, so dass auch der weitere auf das Beschwerdeverfahren gerichtete Kostenantrag der Widersprechenden zu 1 zurückzuweisen war.

Zusammenfassend verbleibt es bei den Regelungen gemäß § 63 Abs. 1 Satz 3 MarkenG und § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, so dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt.

4. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Widersprechende zu 2 hat mit Schriftsatz vom 18. Januar 2023 ihren zunächst hilfsweise gestellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgenommen. Die Widersprechende zu 1 hat mit Schriftsatz vom 25. Januar 2023 ausdrücklich auf eine mündliche Verhandlung verzichtet. Der Senat hat eine mündliche Verhandlung im Übrigen nicht für sachdienlich erachtet (§ 69 Nr. 3 MarkenG).

III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe, durch eine beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin als Bevollmächtigte oder einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten in elektronischer Form einzulegen.

Kortbein Fehlhammer Staats