BGH Urteil vom 30.03.1983 – 2 StR 817/82

65° BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 817/82 URTEIL

in der Strafsache

gegen

Harald Werner T EEE , ohne festen Wohnsitz,

geboren am EEE '955 in SEE, zur Zeit in

Untersuchungshaft,

wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 30. März 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller Theune Niemöller Gollwitzer als beisitzende Richter, Staatsanwalt WW in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. EEE bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EEE =: EEE

als Verteidiger des Angeklagten Ts;

Justizangestellte un

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 26. August 1982 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Schwurgericht) des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

BG

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags (§§ 212, 22 StGB) zur Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts gerügt wird, hat zum Strafausspruch Erfolg.

I. Zum Schuldspruch läßt das angefochtene Urteil keinen Rechtsfehler ersehen. Insbesondere ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß die Schwurgerichtskamnmer Hilfsbeweisamträge der Verteidigung abgelehnt hat, die die Erholung des Gutachtens eines psychoanalytischen Sachverständigen zur Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagten zum Ziele hatten.

Das Landgericht hat zur Frage der Schuldfähigkeit als Sachverständigen den Leiter der Abteilung Rechtsmedizin II der Universität To, Prof.

Dr. IB, gehört. Die eigene Sachkunde des Gerichts in Verbindung mit den Ausführungen dieses Sachverständigen hat sodann zu der im einzelnen näher begründeten Überzeugung geführt, daß die Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit zwar erheblich vermindert, aber nicht völlig ausgeschlossen war. Die auf § 244 Abs. 4 Satz 1 StPO gestützte Ablehnung der Hilfsbeweisamträge ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden; sie hätte zudem

damit begründet werden können, daß das Gegenteil der

zu beweisenden Tatsache bereits erwiesen war, soweit

es sich um die Schuldunfähigkeit handelte (§ 244

Abs. 4 Satz 2 StPO), da dem Psychoanalytiker gegenüber dem psychiatrisch geschulten Rechtsmediziner insoweit keine überlegenen Forschungsmittel zur Verfügung stehen.

II. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand.

Das Landgericht geht für die Strafzumessung vom Strafrahmen des § 212 StGB aus und macht von den beiden Milderungsmöglichkeiten wegen erheblich verminderter Schuldfähigkeit und wegen Versuchs (§§ 21, 23, 49 StGB) Gebrauch. Es führt aus, der "verbleibende Strafrahmen von sechs Monaten bis knapp achteinhalb Jahren" sei "nicht unangemessen hart, sondern geeignet, um hieraus die angemessene Strafe zu entnehmen", so daß die Anwendung des § 213 StGB nicht in Betracht komme, "zumal die Gesichtspunkte, die zu seiner Anwendung führen könnten, bereits bei der Annahme des § 21 StGB herangezogen wurden" (UA S. 15). Diese Würdigung ist rechtsfehlerhaft.

Sind die Voraussetzungen eines gesetzlichen Milderungsgrundes gegeben und sieht das Gesetz eine Strafmilderung wegen eines minder schweren Falles vor, dann ist zunächst die Frage des minder schweren Falles zu prüfen (BGH, Urteil vom 4. Oktober 1979 - Lk StR 522/79 -;

Beschluß vom 13. Oktober 1981 - 1 StR 607/81). Dabei ist zu bedenken, daß allein schon die Bejahung der erheblich verminderten Schuldfähigkeit (§ 21 StGB)

zur Annahme eines minder schweren Falles, insbesondere zur Anwendung des § 213 StGB in der zweiten Alternative, führen kann; fehlen Erörterungen hierzu, so ist zu besorgen, daß der Tatrichter die Wahlmöglichkeit zwischen den Strafrahmen des § 213 StGB einerseits

und der §§ 212, 21, 49 StGB andererseits nicht erkannt hat (ständige Rechtsprechung, z.B. BGH, Beschlüsse vom 7. September 1982 - 2 StR 479/82 -; vom 12. Oktober 1982 - 1 StR 504/82; vom 3. Juni 1982 - 4 StR 236/82 -;

vom 3. Dezember 1982 - 3 StR 448/82 -).

Da der Senat nicht ausschließen kann, daß die Strafhöhe von der fehlerhaften Begründung beeinflußt worden ist, muß der Strafausspruch aufgehoben werden.

Daß die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) nicht angeordnet worden ist, beschwert den Angeklagten nicht (BGHSt 28, 329, 333).

Mösl Müller Theune Niemöller Gollwitzer