BGH Urteil vom 20.05.1981 – 2 StR 784/80

Nachschlagewerk: ja Ss RGHOT: nein

20.5.21

AO 1977 8 379; EStG § 19 Abs. 1; LStDV § 1

Der Inhaber einer 3Bsr ist nicht verpflichtet, von den Einnahmen, die scgenannte Bardamen für die Ausübung der gewerbsmäßigen Unzucht in seinem Lokal erzielen, Lohnsteuerbeträge einzubehalten und abzuführen (im Anschluß an BGH NJW 1980, 2591).

SCH, Urt. v. 20. Mai 1981 - 2 StR 784/80 - LG Aachen -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 784/80 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Gastwirt Werner M EB aus SER, geboren am

CC 193: ir ZU Schweiz,

wegen Förderung der Prostitution u. a.

.2- ZS

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Mai 1981, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl als Vorsitzender, ‚die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer B. Maier Theune Niemöller als beisitzende Richter, Staatsanwalt u als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. EB aus GEB

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 5. März 1980 wird

1. das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte wegen Förderung der Prostitution in zwei Fällen verurteilt und gegen ihn ein Berufsverbot verhängt worden ist; insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der .Staatskasse zur Last;

2, das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte wegen Lohnsteuer- und Umsatzsteuerhinterziehung verurteilt worden ist,

b) im gesamten Strafausspruch.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

III. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das genannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

4. soweit der Angeklagte wegen Lohnsteuerhinterziehung verurteilt worden ist,

2. hinsichtlich der wegen Hehlerei und Begünstigung verhängten Einzelstrafen und im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft, einschließlich der durch

sie dem Angeklagten erwachsenen not-

wendigen Auslagen, werden der Staatskasse auferlegt.

Iv. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die weiteren Kosten der Revision des Angeklagten, an eine andere Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) des Landgerichts Aachen zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen - jeweils in zwei Fällen begangener - Förderung der Prostitution, Steuerverkürzung (Hinterziehung von Lohn- und Umsatzsteuer), Hehlerei und Begünstigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt und ihm für die Dauer von drei Jahren die Tätigkeit im Gaststättengewerbe

untersagt.

Dieses Urteil greift der Angeklagte in vollem Umfang, die Staatsanwaltschaft im Schuldspruch nur hinsichtlich der Verurteilung wegen Lohnsteuerhinterziehung an. Beim Strafausspruch wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft gegen die wegen Lohnsteuerhinterziehung, Hehlerei und Begünstigung verhängten Einzelstrafen sowie gegen die Gesamtstrafe.

Beide Beschwerdeführer rügen die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg, das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft dringt nur insoweit durch, als es zugunsten des Angeklagten wirkt.

II. Revision des Angeklagten

1. Förderung der Prostitution

Die Verurteilung wegen Förderung der Prostitution und das im Zusammenhang damit verhängte Berufsverbot können nicht bestehenbleiben. Das Verfahren ist insoweit einzustellen, da die Strafklage durch das rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts Jülich vom 26. April 1979 - 3 OWi 39 Is 107/79 (109/79) - verbraucht ist.

Dem Angeklagten war in dem Verfahren vor dem Amtsgericht Jülich vorgeworfen worden, im Januar 1978 etwa zwei Wochen lang die Jugendliche St@®@in seinen Barbetrieben "Le TEE" und "Egg" als Bar- und Tischdame beschäftigt zu haben, wobei diese mit den Gästen auch die "gewerbliche Unzucht" ausgeübt habe. Das Amtsgericht verurteilte den Angeklagten wegen zweier in Tateinheit begangener Ordnungswidrigkeiten nach dem Jugendarbeitsschutzgesetz unter anderem deswegen, weil er die Jugendliche als "Bardame" mit Arbeiten beschäftigt habe, bei denen sie einer sittlichen Gefährdung ausgesetzt gewesen sei. Das Urteil stellt fest, daß sich die Jugendliche St im Laufe der Abende des öfteren in ein Hinterzimmer begeben habe, wo sie mit Wissen des Angeklagten mit den Besuchern des Lokals den Geschlechtsverkehr ausgeübt habe. Dem Urteil ist ferner zu entnehmen, daß der Angeklagte in seinen Bars mehrere sogenannte "Bardamen" beschäftigte und die Lokale seit längerer Zeit leitete. Aus der Aussage der Zeugin Steg ergab sich eindeutig, daß sie und mindestens vier weitere "Bardamen" in beiden Lokalen des Angeklagten der Gewerbsunzucht nachgingen, der Angeklagte dies förderte und an den Einkünften beteiligt war. Der am 27. April 1979 im vorliegenden Verfahren gegen den Angeklagten erlassene Haftbefehl stützt sich auch auf die Aussage dieser Zeugin.

Im vorliegenden Verfahren wird dem Angeklagten unter anderem angelastet, bis April 1979 gewerbsmäßig in der

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"E@B-Bar" und der Bar "Le Tg" die Prostitution gefördert zu haben.

Den in beiden Verfahren erhobenen Vorwürfen liegt ein nach Auffassung des Lebens einheitlicher geschichtlicher Vorgang und damit die gleiche Tat im Sinne des § 264 StPO zugrunde, die dem Angeklagten im vorliegenden Verfahren nicht erneut angelastet werden darf.

Tat in diesem Sinne ist das gesamte unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt als strafbar erscheinende Verhalten des Angeklagten, soweit es im Eröffnungsbeschluß bezeichnet ist oder mit dem dort geschilderten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet (vgl. BGHSt 23, 141, 145).

Das Amtsgericht hätte den ihm im Bußgeldverfahren unterbreiteten Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt der Förderung der Prostitution gemäß § 180 a StGB prüfen können und müssen, ohne Rücksicht darauf, ob ein entsprechender Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft ersichtlich war oder nicht (vgl. BGHSt 16, 200). Es war daran nicht etwa - wie das Landgericht meint - dadurch gehindert, daß in der Bußgeldsache lediglich eine jugendliche Prostituierte "eine Rolle spielte". Unzutreffend ist auch die Auffassung des Landgerichts, das Amtsgericht habe nur eine "Einzelhandlung" abgeurteilt und deshalb habe das Landgericht andere "Tatakte" der sich als Dauerstraftat darstellenden Förderung der Prostitution noch aburteilen können. Zum einen hat das Amtsgericht nämlich nicht eine Einzelhandlung abgeurteilt, sondern - wenn auch unter anderer rechtlicher Bewertung - eine Dauerstraftat, wobei es allerdings nur einen Zeitraum von 14 Tagen erfaßte. Zum anderen darf ein

Angeklagter wegen der gleichen Dauerstraftat auch dann nicht erneut verfolgt werden, wenn sich später herausstellt, daß diese sich über einen längeren Zeitraum erstreckte und umfangreicher war als ursprünglich angenommen. Das gegen ihn ergangene Urteil erfaßt vielmehr das gesamte vor der Aburteilung liegende als eine Dauerstraftat zu wertende Verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 31. Juli 1980 - 4 StR 340/80).

Die Verurteilung wegen Förderung der Prostitution kann auch nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden, der Angeklagte habe sein als Dauerstraftat zu bewertendes Verhalten nach der Aburteilung durch das Amtsgericht fortgesetzt und es liege insoweit eine neue Straftat vor, die gesondert verfolgt werden konnte. Das Urteil des Amtsgerichts Jülich wurde am 26. April 1979 verkündet. Noch am gleichen Tage wurde der Angeklagte wegen des Verdachts der Förderung der Prostitution vorläufig festgenommen und am 27. April 1979 dem Untersuchungsrichter vorgeführt, der gegen ihn Haftbefehl erließ. Seit dieser Zeit befand sich der Angeklagte - jedenfalls bis zum Erlaß des angefochtenen Urteils - in Haft. Anhaltspunkte dafür, daß er zu dieser Zeit weiterhin die Prostitution förderte, liegen nicht vor.

Nach allem ist das Urteil des Landgerichts aufzuheben und das Verfahren einzustellen, soweit der Angeklagte wegen Förderung der Prostitution in zwei Fällen verurteilt worden ist und gegen ihn ein Berufsverbot verhängt wurde.

2. Steuerhinterziehung Anklage und Eröffnungsbeschluß entsprechen den gesetz-

lichen Voraussetzungen. Die Strafklage ist insoweit auch nicht verbraucht, da es sich bei den Steuerhinterziehungen

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um andere Taten im Sinne von § 264 StPO handelt als bei der Förderung der Prostitution.

Die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung ist aber auf die Sachrüge hin aufzuheben, da sie zum größten Teil - wenn nicht in vollem Umfang - auf einer rechtsfehlerhaften Anwendung des Arbeitnehmerbegriffs im Sinne des Einkommen- (Lohn-) steuerrechts beruht. Soweit sich von der Revision gerügte Verfahrensverstöße nur auf die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung ausgewirkt haben können, kommt es deshalb auf diese Rügen nicht mehr an.

a) Lohnsteuerhinterziehung

Dem Angeklagten wird angelastet, von den Einkünften der sogenannten "Bardamen!", die in den von ihm geleiteten Lokalen tätig waren, keine Lohnsteuer abgeführt zu haben. Bei den "Bardamen" handelte es sich nach den Urteilsfeststellungen in Wahrheit um Prostituierte, die zwar auch Gäste zum Trinken animierten und am Umsatz aus dem Verkauf von Getränken beteiligt waren, den wesentlichen Umsatz aber durch Entgelte für die Ausübung des Geschlechtsverkehrs erzielten. An den Einnahmen hierfür waren die Prostituierten und der Angeklagte zu jeweils 50% beteiligt.

Finnahmen der Prostituierten aus gewerbsmäßiger Unzucht sind aber auch dann keine Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, wenn sie im Rahmen eines Dienstvertrages oder tatsächlicher persönlicher Abhängigkeit von oder Weisungsgebundenheit gegenüber einem Dritten erzielt werden. Ein Dienstvertrag, nach dem die von einem "Arbeitnehmer" geschuldete Leistung in der Hauptsache in der Ausübung des Geschlechtsverkehrs gegen Entgelt bestünde, wäre gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig und könnte deshalb kein Dienstverhältnis be-

gründen. Da eine derartige Beschäftigung bereits nach ihren Inhalt und Zweck selbst unsittlich ist, kann sie auch

nicht als faktisches Arbeitsverhältnis angesehen werden. Eine andere, speziell steuerrechtliche Beurteilung er-

gibt sich auch nicht aus $ ko AO (BGH NJW 1980, 2591). Diese Vorschrift schafft nämlich keinen besonderen Steuertatbestand, sondern setzt voraus, daß ein Verhalten den Tatbestand eines bestimmten Steuergesetzes erfüllt. Sie geht von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise steuerbarer Vorgänge aus und bezweckt unter anderen, daß derjenige,

der durch unsittliche Handlungen Einkünfte erzielt, wenn und soweit diese den im Einkommensteuergesetz genannten Einkunftsarten zugerechnet werden können, nicht dadurch bevorzugt wird, daß diese Einkünfte steuerfrei bleiben.

Die Anwendung von § 40 AO darf jedoch nicht dazu führen, daß die allgemeinen Voraussetzungen für die Besteuerung einer Tätigkeit außer Betracht bleiben oder eine Tätigkeit unabhängig von ihrer Art und ohne Berücksichtigung

der in § 2 EStG enthaltenen Begriffsbestimmungen steuerlich bewertet wird.

Es ist vielmehr - unabhängig von einer sittlichen Bewertung - zu prüfen, unter welche der in § 2 Abs. 1 EStG aufgezählten Einkunftsarten eine bestimmte Tätigkeit fällt. Eine solche Prüfung ergibt, daß Einkünfte aus gewerbsmäßiger Unzucht - auch wenn sie im Rahmen tatsächlicher persönlicher Abhängigkeit von oder Weisungsgebundenheit gegenüber einem Dritten erzielt werden - keine Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit im Sinne von 8§ 2 Abs. I Nr. 4, § 19 Abs. 1 EStG sind.

Mag der Begriff des Arbeitnehners in verschiedenen Rechtsgebieten auch unterschiedlichen Inhalt haben (BFH, Urteil vom 26. Juni 1970; BStBl 1970 II 824, 825), so

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ist Geschlechtsverkehr gegen Entgelt - unabhängig von seiner sittlichen Bewertung - jedenfalls keine "nichtselbständige Arbeit" im Sinne der genannten Vorschriften. Es würde zu einer nicht mehr vertretbaren Entstellung der im EStG und in der LStDV enthaltenen Begriffe führen, wollte man bei einer persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit einer Prostituierten von einem Dritten diese Beziehung, in der der Dritte auch Weisungen erteilt, wann, mit wem und unter welchen Bedingungen die Prostituierte den Geschlechtsverkehr gegen Entgelt ausführt, als "Dienstverhältnis" im Sinne des Steuerrechts bezeichnen. Aus dem gleichen Grunde kann die Bereitschaft einer Prostituierten, sich den Weisungen eines Dritten unterzuordnen,- dies kann eine Bordellwirtin, der Besitzer eines Nachtlokals oder ein Zuhälter ohne eigene "Betriebsstätte" sein -, nicht so begriffen werden, daß sie diesem Dritten ihre "Arbeitskraft schuldet",

Der Bundesfinanzhof hat zu der genannten Frage noch nicht ausdrücklich Stellung genommen. Er hatte zunächst die Ansicht vertreten, Geschlechtsverkehr gegen Entgelt könne weder als gewerbliche Tätigkeit im Sinne von § 15 EStG noch als Leistung gemäß § 22 Nr. 3 EStG angesehen werden (BStBl 1962 III 465). Seit der Entscheidung des Großen Senats vom 23. Juni 1964 (BStBl 1964 III 500,

501) bewertet der BFH Einkünfte aus gewerbsmäßiger Unzucht -1ls Einkünfte aus Leistungen im Sinne des § 22 Nr. 3

EStG (Urteile vom 28. November 1969, BStBl 1970 II 185 ff; 17. April 1970, BStBl 1970 II 620 f und 5. Dezember 1972, BFHE 108, 103 ff).

Diese Bewertung wird im wesentlichen damit begründet, daß der Begriff der "Leistung" im Sinne von § 22 Nr. 3

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EStG weit zu fassen sei und jedes Tun, Unterlassen und Dulden umfasse, das Gegenstand eines entgeltlichen Vertrages sein könne. Auch habe sich mit dem Wande! der gesellschaftlichen Anschauungen die rechtliche Einstellung zur Prostitution geändert. Sie stehe nicht mehr so sehr außerhalb der gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Ordnunz wie früher (BFH BStBl 1970 II 185, 186). Allerdings lehnt es der BFH ab, das Verhalten der Dirnen als eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftiichen Verkehr im Sinne von § 1 GewStDV zu werten oder ihre Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb anzuerkennen, denn die "gewerbsmäßige Unzucht" stelle das Zerrbild eines Gewerbes dar (BFH BStBl 1964 IIT 500, 501), auch handle es sich nicht um Einkünfte aus selbständiger Arbeit im Sinne von § 18 EStG (BFH BStBl 1970 II 185, 186).

Es mag sein - wie die Staatsanwaltschaft meint -, daß der BFH bisher nur Fälle zu entscheiden hatte, in denen es um Einkünfte sogenannter Straßendirnen ging. Es ist aber nicht einzusehen, warum die Bewertung der Einkünfte aus gewerbsmäßiger Unzucht als sonstige Einkünfte im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG auf die Einnahmen sogenannter Straßendirnen beschränkt bleiben, die Finkünfte einer in einem Bordell oder bordellartigen Betrieb tätigen Dirns hingegen anders bewertet werden könnten.

Es kann weder davon ausgegangen werden, daß eine Prostituierte in einem Bordell regelmäßig in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von und Weisungsgebundenheit gegenüber dem Bordellwirt oder einem sonstigen Dritten tätig wird, noch kann angenommen werden, daß Straßendirnen immer oder auch nur regelmäßig unabhängig und nicht weisungsgebunden sind. Sie befinden sich vielmehr häufig, auch im

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Hinblick auf die Ausübung der Gewerbsunzucht, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von einem Zuhälter und befolgen dessen Weisungen.

Im übrigen 1äßt sich aus einer Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit für die Besteuerung der Einkünfte aus Prostitution nichts herleiten. Fbensowenig wie "selbständig" betriebene gewerbsmäßige Unzucht begrifflich als selbständige Berufstätigkeit im Sinne des EStG verstanden werden kann, da sie ein "Zerrbild" eines Gewerbes darstellt (vgl. BFH BStBl 1964 III 500, 501), kann sie "unselbständig" betrieben als "Arbeit für einen Arbeitgeber" angesehen werden.

Die unterschiedslose Einordnung der Einkünfte aus gewerbsmäßiger Imzucht in die Finkünfte aus Leistungen im Sinne des § 22 Nr. 3 EStG bevorzugt nicht etwa denjenigen, der durch sittenwidrige Handlungen Einkünfte erzielt, sondern trägt dem Prinzip der Gleichbehandlung gleicher steuerbarer Vorgänge hinreichend Rechnung. Sie dient auch der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Diesen Prinzipien kommt hier besondere Bedeutung zu (vgl. BFH BStBl 1970 IT #20, 621). Mißte in jedem Einzelfall entschieden werden, ob eine Prostituierte ihre Finkünfte im Rahmen tatsächlicher persönlicher Abhängigkeit von und Weisungsgebundenheit gegenüber einem Dritten erzielt oder ob eine solche Abhängigkeit nicht besteht, dann würden bei der Frage der Einordnung dieser Einkünfte erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten auftreten.

Die Verurteilung wegen Lohnsteuerhinterziehung muß demnach aufgehoben werden. Der Senat kann diesen Teil des gegen den Angeklagten erhobenen Schuldvorwurfs jedoch

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nicht abschließend - durch Freispruch - entscheiden. Wenn euch die sogenannten Bardamen, die in den vom Angeklagten geführten Barbetrieben der Prostitution nachgingen und den wesentlichen Umsatz (UA S. 8) auf diese Weise erzielten, keine Arbeitnehmerinnen waren, SO bleibt doch offen, ob

der Angeklagte sich nicht - wenn auch nur in wesentlich geringerem Umfang - der Lohnsteuerhinterziehung schuldig gemacht hat. Der Angeklagte beschäftigte auch sogenannte Thekenfrauen, die sich nur mit der Ausgabe von Getränken und der Abrechnung befaßten. Das Urteil läßt nicht hinreichend deutlich erkennen, ob für diese Thekenfrauen Lohnsteuer gezahlt wurde oder nicht. Das Landgericht lastet dem Angeklagten zwar nur an, von den Einkünften der "Bardamen" keine Lohnsteuer abgeführt zu haben, bezeichnet aber eine Thekenfrau zunächst auch als "Bardame" (UA S. 7). Aus der Sicht des Landgerichts kam es für die Frage der Lohnsteuerhinterziehung nicht darauf an, zwischen den "Rardamen" zu unterscheiden, die der Prostitution nachgingen, und

denen, die nur als sogenannte Thekenfrauen tätig waren.

Die sogenannten Tnekenfrauen können aber Arbeitnehmerinnen gewesen sein. Das Gericht wird deshalb erneut prüfen müssen, ob und in welchem Umfang sich der Angeklagte insoweit der Lohnsteuerhinterziehung schuldig gemacht hat.

b) Hinterziehung von Umsatzsteuer

Der Angeklagte war nicht verpflichtet, aus dem Anteil der Einnahmen, der den Prostituierten für die Ausübung des Geschlechtsverkehrs zustand, Umsatzsteuer zu zahlen. Die Besucher der Bars, die den Geschlechtsverkehr mit den Prostituierten ausüben wollten, entrichteten zwar in vorliegendem Falle das gesamte Entgelt zunächst an die für das Unter-

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nehmen tätigen Thekenfrauen, bezahlten damit aber nur zum Teil Leistungen, die vom Inhaber der Bar im Rahmen seines Unternehmens ausgeführt worden waren (§ 1 Abs. 1 Nr. 1. UStG).

Die Prostituierten übten - auch wenn man von einer sittlichen Bewertung ihrer Tätigkeit absieht - den Geschlechtsverkehr weder als Arbeitnehmerinnen noch sonst als Erfüllungsgehilfinnen für die vom Angeklagten geleiteten Unternehmen aus.

Die Tatsache, daß das Entgelt für den Geschlechtsverkehr nicht getrennt von dem für die anderen Leistungen (Bereitstellung des Zimmers und des Getränkes) aufgeführt wurde, rechtfertigt es nicht, den gesamten Betrag als Umsatz der vom Angeklagten geleiteten Unternehmen zu bewerten, wie es das Landgericht getan hat (UA S. 27/28). Grundsätzlich darf bei der Berechnung der Umsatzsteuer ein einheitlicher wirtschaftlicher Vorgang zwar nicht in Teilvorgänge zerlegt werden. Das gilt aber nicht, soweit Leistungen bezahlt werden, zu denen sich der Unternehmer vertraglich nicht verpflichtet hat und die auch tatsächlich nicht er, sondern ein Dritter erbringt.

In diesem Falle kann der Unternehmer geltend machen, daß er insoweit Beträge im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt und es sich deshalb lediglich um sogenannte durchlaufende Posten im Sinne von 8 10 Abs. 1 Satz Lk UStG handelt (vgl. BFH, Urteil vom 25. Februar 1960, BStBl 1960 III 222).

Nach allem zählt der Anteil des von Freiern gezahlten Entgeltes, der vereinbarungsgemäß von vornherein den Prostituierten zustehen sollte, nicht zum Umsatz der vom Angeklagten geleiteten Unternehmen, wobei es keine

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knlle spielt, ob den Freiern die Vereinbarung zwischen dem Angeklagten und den Prostituierten im einzelnen bekannt war oder nicht.

3, Soweit der Angeklagte mit Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde die Schuldsprüche der Verurteilungen wegen Hehlerei und Begünstigung angreift, ist sein Rechtsmittel im Sinne von §§ 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, daß die aufgehobene Verurteilung wegen Steuerhinterziehung und Förderung der Prostitution sich hier auf die Strafzumessung ausgewirkt hat. Auch hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten gewertet, daß er "bei Begehung der Hehlereitaten nicht aus finanzieller Notlage handelte". Das ist fehlerhaft. Handeln aus finanzieller Not kann möglicherweise einen Strafmilderungsgrund darstellen. Das bloße Fehlen eines solchen Umstandes ist aber nicht umgekehrt schon ein strafschärfender Gesichtspunkt (vgl. BGH, Beschluß vom 27. November 1980 - 2 StR 590/80).

Nach allem ist der Strafausspruch insgesamt aufzuheben.

III. Revision der Staatsanwaltschaft

1. Lohnsteuerhinterziehung

Die Revision der Staatsanwaltschaft führt lediglich aus den unter Ziff. II 2 genannten Gründen zu Gunsten des Angeklagten zur Aufhebung der Verurteilung wegen Lohnsteuerhinterziehung. Im übrigen ist sie unbegründet:

a) Verfahrensrüge

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Die Aufklärungsrüge irt bereits nicht ordnungsgemäß erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Staatsanwaltschaft gibt nicht hinreichend deutlich an, welcher Beweismittel der Tatrichter sich hätte bedienen müssen, um den Sachverhait weiter aufzuklären. Der Hinweis auf "die ausweislich der Akten bekannten Bardamen" reicht nicht aus, zumal weder in der Anklageschrift noch im Urteil angegeben ist, für welche "Bardamen" der Angeklagte pflichtwidrig keine Lohnsteuer gezahlt haben soll.

Sie wäre im übrigen auch unbegründet:

Die "Bardamen", die sich als Prostituierte betätigten, waren keine Arbeitnehmerinnen (vgl. oben Ziff. II 2); es kommt deshalb nicht darauf an, ob sie Lohnsteuerkarten vorgelegt hatten oder richt. Die von der Staatsanwaltschaft gerügte Verfahrensweise kann allenfalls für die Berechnung der für die sogenannten Thekenfrauen zu zahlenden Lohnsteuer von Bedeutung sein. Vor allem aber geht das Urteil zugunsten des Angeklagten lediglich davon aus, daß er - hätte er pflichtgemäß handeln wollen - von allen "Bardamen" Lohnsteuerkarten erhalten hätte. Es hat nicht - wie die Staatsanwaltschaft irrtümlich meint - unterstellt, daß diese ihm tatsächlich Lohnsteuerkarten zur Verfügung gestellt hatten.

b) Sachrüge

Soweit die Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge geltend macht, das Landgericht habe nicht nur von einem Steuersatz in Höhe von 20% ausgehen dürfen, sondern seiner Berechnung einen höheren Steuersatz zugrunde legen müssen, greift sie den Schuldumfang der Verurteilung wegen Lohnsteuerhinterziehung an. Sie meint, der Angeklagte habe nach den getrof-

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fenen Feststellungen in größerem Umfang Lohnsteuer hinterzogen als das Landgericht berechnet habe. Das ist unzutreffend. Der Angeklagte kann sich - wenn überhaupt - nur

in wesentlich geringerem Umfang als vom Landgericht angenommen der Lohnsteuerhinterziehung schuldig gemacht haben. Insoweit wird auf die Ausführungen unter ziff. II 2 verwiesen. Im übrigen gehen die Darlegungen der Staatsanwaltschaft auch aus folgenden Gründen fehl:

Nach den bisherigen Feststellungen ist davon auszugehen, daß den "Bardamen" - soweit sie überhaupt Arbeitslohn erhielten - der gesamte vereinbarte Arbeitslohn ausbezahlt wurde. Dieser Betrag war für die Lohnsteuer von Bedeutung. Eine Berechnung der Lohnsteuer aus einem höheren (fiktiven) Bruttoarbeitslohn, der nach Abzug der Lohnsteuer den ausgezahlten Betrag ergibt, kam nur in Betracht, wenn der Angeklagte die auf den Arbeitslohn entfallende Lohnsteuer selber tragen wollte (vgl. Abschnitt 89 Abs. 4 Satz 1 LStR). Das hat das Landgericht nicht festgestellt.

Konnte im übrigen nicht mehr im einzelnen geklärt werden, für welche Arbeitnehmerinnen und in welcher Höhe der Angeklagte Lohnsteuer hätte zahlen müssen, dann mußte das Gericht von

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der für den Angeklagten günstigsten Möglichkeit ausgehen. Der allgemeine Hinweis, die "Bardamen" hätten tatsächlich weit mehr als 880 DM brutto verdient, enthält keine für den Einzelfall ausreichende Feststellung.

3. Strafzumessung

Soweit die Staatsanwaltschaft darüber hinaus die Strafzumessung angreift, ist das Urteil ebenfalls lediglich aus den unter Ziff. II 3 genannten Gründen zu Gunsten des Angeklagten aufzuheben. Im übrigen ist die Revision der Staatsanwaltschaft auch insoweit unbegründet.

Mösl Meyer Maier

Theune Niemöller