BGH Urteil vom 11.11.1980 – 1 StR 527/80

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 527/80 URTEIL am

in der Strafsache

gegen

den Geschäftsführer Hin Bei aus

KB, geboren an GEB 19:5 in RER / Israel,

zur Zeit in Haft,

wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. November 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Herdegen, Dr. Maul, Dr. Foth als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. EB in der Verhandlung,

Staatsanwalt ED >ei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Ury ED :u: rg

als Verteidiger, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom

21. Mai 1980 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln zur Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Er rügt vergeblich Verletzung des formellen und des materiellen Rechts.

1. Der Angeklagte ist der Ansicht, daß die Strafkammer gegen die Vorschriften der §§ 200, 264 und 265 StPO verstoßen habe.

a) Dazu wird in der Revisionsbegründung ausgeführt: In der zugelassenen Anklage sei dem Beschwerdeführer zur Last gelegt worden, daß er an zwei aufeinanderfolgenden Tagen im Mai 1979 zwei Kaufabschlüsse getätigt und jeweils 50 Gramm Heroin erworben habe. Im Urteil sei der Tatzeitpunkt "auf Anfang Juli 1979 festgelegt" worden. Obwohl der Verteidiger im Schlußvortrag "fürsorglich" um einen Hinweis gebeten habe, wenn für das Tatgericht nicht nur die Monate Mai und Juni 1979 als Tatzeitraum in Betracht kämen, damit "alsdann Gegenbeweise erbracht werden könnten", habe die Strafkammer ohne vorherigen Hinweis "Juli 1979" als Tatzeit angenommen. Im Falle eines entsprechenden Hinweises hätte der Angeklagte mit Sicherheit nachweisen können, daß er sich auch im Juli 1979 nicht strafbar gemacht habe. Da der Hauptbelastungszeuge "auf Befragen den Tatzeitpunkt auf spätestens Ende Juni 1979 abgrenzte", hätten der Angeklagte und der Verteidiger davon ausgehen können, daß der Monat Juli als Tatzeit ausscheide. Jedenfalls liege eine Anklage wegen einer "vermuteten Tat im Juli 1979" nicht vor.

b) Die Strafkammer weist darauf hin, daß der Hauptbelastungszeuge, der "Schwierigkeiten hatte, die Heroingeschäfte mit dem Angeklagten zeitlich zu fixieren", im Rahmen der Befragung durch den Verteidiger auch bekundet habe, daß ein Bekannter von ihm (der Lieferant des Heroins) wenige Tage nach dem zweiten Geschäft in die Türkei fuhr, dort seiner Erinnerung nach etwa einen Monat bis eineinhalb Monate blieb und sich im Anschluß an seinen Aufenthalt im Heimatland Mitte August 1979 fernmündlich von Salzburg aus vernehmen ließ. Das Tatgericht weist auch darauf hin, daß es auf Beweisamtrag des Verteidigers als wahr unterstellte, daß Frau Ben HP, die nach den Bekundungen des Hauptbelastungszeugen anwesend war, als die den ersten Erwerbsakt betreffenden Verhandlungen in der Wohnung eines Freundes des Angeklagten geführt wurden, sich in der Zeit vom 15. Dezember 1978 bis 7. Juli 1979 ununterbrochen in Israel aufgehalten hat, und das Tatgericht erwähnt, daß der Staatsanwalt sich im Schlußvortrag "mit einer Tatzeit im Juli 1979 auseinandergesetzt" habe (UA S. 5, 13, 14/15 und 17).

c) Die Rüge kann keinen Erfolg haben. Aus § 265 Abs. 4 StPO i1.V.m. Art. 103 Abs. 1 GG und § 244 Abs. 2 StPO folgt zwar, daß der Tatrichter den Angeklagten nicht im unklaren lassen darf, wenn er die Verurteilung auf tatsächliche Umstände stützen will, die der Sachverhaltsschilderung in der zugelassenen Anklage nicht zu entnehmen sind. Zur Unterrichtung des Angeklagten bedarf es aber keines förmlichen Hinweises, wie ihn § 265 Abs, 1 StPO für die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes vorschreibt und wie ihn Absatz 2 der Vorschrift verlangt, wenn erst in der Hauptverhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene rechtsfolgenverschärfende

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Umstände sich ergeben. Es genügt, daß der Angeklagte aus dem Gang der Hauptverhandlung erfährt, daß das Gericht neue tatsächliche Gesichtspunkte in seine die Tatfrage betreffenden Überlegungen einbezogen hat und daß der Angeklagte Gelegenheit erhält, sich dazu zu äußern und Beweisamträge zu stellen oder Beweiserhebungen anzuregen (RG JW 1926, 1216 Nr. 6; BGHSt 19, 141, 142/143; 28, 196, 197/198; BGH, Beschl. vom 28. Oktober 1976 - 4 StR 476/76 - bei Holtz MDR 1977, 108; BGH, Beschl. vom 11. Mai 1979

- 5 StR 524/79 - bei Holtz MDR 1980, 107).

Das gilt auch, wenn die Veränderung der tatsächlichen Grundlage der Sachentscheidung die Tatzeit betrifft, ohne daß der Schuldvorwurf dadurch eine wesentliche Veränderung erfährt (BGHSt 19, 141, 144; BGH, Urt. vom 24. Februar 1976 - 1 StR 764/75). Auch der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat seine in den Formulierungen weitergehende frühere Auffassung (vgl. BGHSt 19, 88, 89) inzwischen dahin eingegrenzt, daß sie nur Fälle betreffe, in denen die Tatzeit für den Schuldvorwurf von ausschlaggebender Bedeutung sei (BGH, Urteile vom 1. März 1966 - 5 StR 21/66 - und vom 24. Februar 1976 - 1 StR 764/75).

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Für den Schuldvorwurf war es unwesentlich, ob der Angeklagte Betäubungsmittel (Heroin) zweimal kurz hintereinander im Mai, Juni oder Juli 1979 erworben hatte. Die Einzelheiten des Ceschehensablaufs, wie sie schon die zugelassene Anklage dargelegt und das angefochtene Urteil festgestellt hat, standen mit dem einen oder anderen Tatzeitpunkt in keinem Zusammenhang. Auf Grund dieser Einzelheiten war nicht zweifelhaft, um welche Erwerbsakte im Rahmen welchen historischen Geschehens es ging.

Nur für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Hauptbelastungszeugen spielte die genaue Fixierung der Tatzeit eine gewisse Rolle. Das gegen die Glaubwürdigkeit gerichtete Verteidigungsvorbringen ging weitgehend ins Leere, wenn "nicht mehr feststellbare Tage Mitte Juli 1979" (vgl. UA S. 3 und 6) in Frage kamen. Damit mußte aber gerechnet werden, weil auf der Grundlage von Anhaltspunkten, die der Zeuge für die zeitliche Fixierung gab (vgl. 1. b), "als mögliche Tatzeit der Zeitraum bis etwa Mitte Juli 1979 nicht ausgeschlossen war" (UA S. 13).

Auch wenn man davon absieht, lag für alle Verfahrensbeteiligten klar zutage, daß die Bekundungen des Zeugen, der eingeräumt hatte, daß er den genauen Zeitpunkt der Heroingeschäfte mit dem Angeklagten nicht mehr wisse (UA S. 13), und der Gang der Hauptverhandlung nicht nur Raum für die von der Strafkammer vorgenommene Konkretisierung gaben, sondern sie erwarten ließen. Die Strafkammer hat die Möglichkeit der von ihr im Urteil vorgenommenen zeitlichen Fixierung des Tatgeschehens in Entscheidungen nach § 244 Abs. 6 StPO zum Ausdruck gebracht. Der Angeklagte und sein Verteidiger haben diese Möglichkeit in Beweisamträgen und im Schlußvortrag in Rechnung gestellt (UA S. 16/17). Der Staatsanwalt hat sich mit dieser Möglichkeit befaßt (UA S. 17). Vor allem aber lag es in der Konsequenz des Verteidigungsvorbringens, die im Urteil festgestellte Tatzeit in Erwägung zu ziehen, Denn auf Grund des Verteidigungsvorbringens ergab sich folgende Alternative: Entweder wurden die tatbestandsmäßigen Erwerbshandlungen des Angeklagten erst nach dem 7. Juli 1979 begangen oder der Hauptbelastungszeuge erfand das von ihm bekundete Tatgeschehen ganz oder zum Teil

BI/

(vgl. UA S. 5, 16 und 17). Der Angeklagte und sein Verteidiger konnten nicht nur damit rechnen und haben, wie ihr prozessuales Verhalten erkennen läßt, nicht nur damit gerechnet, daß das Gericht die zweite Alternative bejahen werde. Infolgedessen kann keine Rede davon sein, daß der Angeklagte trotz des ständigen "Kampfes um die Tatzeit" während der Hauptverhandlung im Urteil mit einer neuen Tatsache überrascht und deshalb unter Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör in seiner Verteidigung unzulässig beschränkt worden sei,

2. Mit der Aufklärungsrüge beanstandet der Angeklagte, daß die Strafkammer

a) seinen Antrag auf Vernehmung von Frau Ben HD zum Beweise der Behauptung, zu keinem Zeitpunkt seien in ihrer Anwesenheit Rauschgiftgeschäfte zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen Ag getätigt worden, mit der Begründung abgelehnt hat, das Beweismittel sei unerreichbar, Frau Ben HD sei bereit gewesen, in Israel Aussagen zu machen, die Strafkammer hätte sie dort vernehmen können und müssen;

b) auf Grund der Ausführungen des Verteidigers über sein fernmündliches Gespräch mit Frau Ben Hg am Abend des 15. Mai 1980 nicht einen erneuten Versuch unternommen hat, die Zeugin unter Zusicherung freien Geleits doch noch zum Erscheinen zu bewegen.

Auch diese Rügen greifen nicht durch.

Zu a): Der Beschwerdeführer wendet sich nicht dagegen, daß die Strafkammer in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs angenommen hat, ein bekannter Zeuge, der sich an einem bekannten Ort des Auslands aufhält, dürfe als unerreichbar angesehen werden, falls nicht die Vernehmung durch einen ersuchten Richter, sondern nur die Vernehmung in der Hauptverhandlung zur Erforschung der Wahrheit beizutragen vermag, aber nicht herbeigeführt werden kann (RGSt 46, 383; RG HRR 1937, 361; BGHSt 13, 300, 302;

22, 118, 122; BGH GA 1971, 85; BGH, Urt. vom 14. Februar 1978 - 1 StR 652/77 - bei Holtz MDR 1978, 459; BGH, Urt. vom 15. Mai 1979 - 5 StR 746/78 - bei Holtz MDR 1979, 807). Der Beschwerdeführer meint, die Strafkammer hätte Frau

Ben HGB vernehmen können und vernehmen müssen, weil die Zeugin bereit gewesen sei, sich in Israel vernehmen zu lassen. Aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen ist es jedoch ausgeschlossen, dem erkennenden Gericht die Pflicht aufzuerlegen, einen Teil der Hauptverhandlung - und darum wäre es hier gegangen - im Ausland am Aufenthaltsort eines Zeugen durchzuführen, wenn der Zeuge nicht bereit ist,

in der Hauptverhandlung am Sitz des Gerichts zu erscheinen. In einem solchen Falle kommt "hilfsweise" nur eine Vernehmung des Zeugen durch den ersuchten Richter in Betracht, wenn sie einen Gewinn für die Wahrheitsfindung verspricht (BGHSt 22, 118, 121). Das hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei verneint.

Zu b): Ob trotz aller schon vorausgegangenen vergeblichen Bemühungen, Frau Ben 1] zur Aussage in der Hauptverhandlung am Sitz des Gerichts zu veranlassen, die Darlegungen des Verteidigers über das fernmündliche

Gespräch am Abend des 15. Mai 1980 einen weiteren Versuch nahelegten, die Zeugin zum Erscheinen zu bewegen, kann der Senat nicht prüfen. In der Revisionsbegründung wird entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO weder vorgetragen, welchen Inhalt die Äußerungen von Frau Ben HB natten, die der Verteidiger der Strafkammer mitteilte, noch wird verdeutlicht, daß und weshalb in diesen Äußerungen ein Sinneswandel erkennbar wurde, der einen lebenserfahrenen und gewissenhaften Richter bestimmt hätte, den Abschluß der Hauptverhandlung aufzuschieben und sich nochmals darum zu bemühen, eine Aussage der Zeugin in der Hauptverhandlung zu erreichen.

3. Die Sachrüge des Angeklagten ist offensichtlich unbegründet.

4, Der Generalbundesanwalt hielt die Aufklärungsrügen im Ergebnis für durchgreifend und hat deshalb Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung beantragt.

Pikart Woesner Herdegen Maul Foth