BGH Urteil vom 24.02.1976 – 1 StR 764/75

Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein zu II 4

U,

StPO 1975 § 274

Zu den Grenzen der negativen Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls.

BGH, Urt. v. 24. Februar 1976 - 1 StR 764/75 - LG München II

iR

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR 764/75 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Walter 5 EEE aus MEERE geboren am Em 1929 in Komuuuuii>,

wegen Betrugs

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Februar 1976, an der teilgenommen haben;

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mösl, Herdegen, Kuhn als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Em als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt men aus ki als Verteidiger,

Justizangestellter als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 24. April 1975 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betrugs zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt vergeblich die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

I. Die Strafverfolgung ist nicht verjährt.

Das Landgericht hat das strafbare Verhalten des Angeklagten nicht darin erblickt, daß er die beiden von Leu, gewährten Darlehen von 300.000,- DM und 80.000,- DM betrügerisch erlangt habe, sondern darin, daß er den Darlehensgeber durch eine fortwährende Täuschung über die für das Darlehen (von 300.000,- DM) bestehenden Sicherheiten und deren Effektivität daran gehindert habe, rechtzeitig seine Rückzahlungsansprüche geltend zu machen und insbesondere Vollstreckungsmaßnahmen einzuleiten (UA S. 9).

Da die Verjährung erst mit der Beendigung der Tat beginnt (§ 78 a StGB), konnte sie im vorliegenden Fall nicht vor Juli 1968 begonnen haben (UA S. 9, 16); das galt auch nach § 67 Abs. 4 StGB aF, nach dem die Ver-Jährung ebenfalls erst begann, wenn der Täter sein strafbares Verhalten tatsächlich beendet hatte (BGHSt 11, 345, 346; RGSt 62, 418, 419; vgl. auch BGHSt 11, 119, 121 ff). Das Landgericht hat danach zutreffend angenommen, daß die richterliche Beschlagnahmeanordnung vom 6. Oktober 1972 die Verjährung rechtzeitig unterbrochen hat (UA S. 17/18).

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II. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch. 1. § 265 Abs. 1 StPO ist nicht verletzt.

a) Die Anklage hatte den Vorwurf des fortgesetzten Betrugs nicht darauf gegründet, daß der Angeklagte von Le. nacheinander zwei Darlehen erlangt hatte; daß der Tatrichter den Angeklagten nicht wegen fortgesetzten, sondern wegen eines einzigen Betrugs verurteilt hat, liegt also nicht daran, daß er eine endgültige Schädigung nur wegen des ersten Darlehens von 300.000,- DM angenommen hat (UA S. 16), sondern daran, daß er die zeitlich aufeinander folgenden Täuschungshandlungen über Höhe und Güte der bestehenden Sicherheiten entgegen Anklage und Eröffnungsbeschluß zu einer natürlichen Handlungseinheit zusammengefaßt hat (UA S. 16).

Soweit die Revision rügen wollte, daß kein Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 StPO wegen des Wegfalls der £fortgesetzten Handlung gegeben worden ist, könnte sie damit nicht durchdringen. Denn ein solcher Hinweis ist weder erforderlich, wenn aus dem Fortsetzungszusammenhang alle Einzelhandlungen bis auf eine ausgeschieden werden (BGH, Urteil vom 26. Januar 1956 - 3 StR 438/55)» noch in dem Falle, daß statt einer fortgesetzten Handlung eine natürliche "Handlungseinheit angenommen wird (vgl. OLG Dresden, DRiZ 1928 Nr. 969; Löwe/Rosenberg; StPO 22. Aufl. § 265 Anm. 3 b).

Es bedurfte im vorliegenden Falle aber auch keines Teilfreispruchs, wie er dann erforderlich ist, wenn aus

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einer angeklagten Fortsetzungstat nur wegen einer Einzelhandlung verurteilt wird (BGH NJW 1951, 491 f; RGSt 57,

der Anklage, über den durch Freisprechung entschieden werden müßte.

gelegt hatten, während das Urteil dem Angeklagten eine „als natürliche Handlungseinheit zu wertende, vom 5. Oktober 1967 bis Juli 1968 sich erstreckende Täuschungshandlung" (va s. 16) anlaste. Das bedeute eine Verschiebung der Tatzeit, die nach den Grundsätzen der Entscheidung BGHSt 19, 88 f, zum Hinweis verpflichtet hätte,

Die Rüge verkennt, daß der Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO nur für die Fälle vorgeschrieben ist, in denen das Gericht - sei es nun auf Grund neuer Tatsachen oder nicht - auf die im Eröffnungsbeschluß bezeichnete Tat ein anderes Strafgesetz anwenden will, als dort angeführt war; die Vorschrift gilt aber nicht für die Fälle, in denen die Verurteilung bei gleichbleibendem Strafgesetz nur auf zum Teil andere Tatsachen gegründet wird (BGHSt 19, 141, 142). Aus diesem Gesichtspunkt hat der 5. Strafsenat

später selbst seine von der Revision angeführte Entscheidung BGHSt 19, 88 dahin eingegrenzt, daß sich dort der Vorwurf eines Sittlichkeitsverbrechens allein durch die Annahme eines anderen Tattages wesentlich geändert hatte, während bei dem den Gegenstand der späteren Entscheidung bildenden Betrug die Tatzeit keine entscheidende, sondern nur eine untergeordnete Bedeutung hatte (BGH, Urteil vom 1. März 1966 - 5 StR 21/66).

Ein Fall, in dem die Annahme einer veränderten - hier: erweiterten -— Tatzeit den Anklagevorwurf völlig umgestaltet hätte, liegt ersichtlich nicht vor; das Landgericht hat vielmehr zu den schon vom Anklagevorwurf erfaßten Täuschungshandlungen noch weitere, zeitlich früher liegende gleichartige Handlungen hinzugenommen und sämtliche Handlungen unter unveränderter rechtlicher Wertung zu einer natürlichen Handlungseinheit zusammengefaßt.

2. Soweit die Revision weiter beanstandet, daß die Strafkammer die Hauptverhandlung nicht nach dem hier allein in Betracht kommenden § 265 Abs. 4 StPO von Amts wegen ausgesetzt hat, ist kein rechtlich fehlerhafter Gebrauch der Ermessensfreiheit, die dem Tatrichter nach dieser Vorschrift zusteht, erkennbar.

Auch das rechtliche Gehör ist dem Angeklagten für den Sachverhalt, der für die Verurteilung wesentlich war, gewährt worden. Es genügt insoweit, daß der Angeklagte durch den Gang der Hauptverhandlung darüber unterrichtet wird, in welchen - vom Eröffnungsbeschluß dazu nicht herangezogenen - Tatsachen das Gericht mög-

finden wird (BGHSt 19, 141, 143), Daß dies hier geschehen ist, kann der Senat bereits den Urteilsgründen entnehmen. Darin ist (va s. 10 bis 14) im einzelnen dargelegt, wie sich der Angeklagte zu allen ihm zur Last gelegten Handlungen bereits seit den Darlehensvertrag mit der n SÜ ggg" vom August 1967 eingelassen hat, was die Zeugen dazu bekundet haben und was sich aus den verlesenen Urkunden hierzu ergibt,

Nach allem kann keine Rede davon sein, daß Angeklagter und Verteidigung „erstmals und überraschend durch das Urteil mit der zeitlichen und gegenständlichen Ausdehnung des Betrugsvorwurfs konfrontiert" (Rev.begr. S. 9 ) worden wären,

3. Die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) ist offensichtlich unbegründet, Soweit es sich um die Zeugin SE handelt, deren Vernehmung sich dem Tatrichter nicht aufdrängen mußte, Daß der Angeklagte durch seine Täuschungshandlungen Lea von Vollstreckungsmaßnahmen abhielt, hat nichts damit zu tun, in wessen Händen ein Hypothekenbrief war.

Soweit damit beanstandet wird, daß der Zeuge Mae nicht vernommen worden sei, ist die Rüge gegenstandslos; denn dieser Zeuge ist, wie anschließend dargelegt wird, tatsächlich vernommen worden.

4. Die Revision beanstandet als Verstoß gegen § 261 Stpy L)

daß im angefochtenen Urteil eine Aussage des Zeugen Magnus, verwertet worden sei, obwohl dieser Zeuge, wie die Sitzungsniederschrift ergebe, in der Hauptverhandlung nicht vernommen worden sei.

Die Rüge dringt nicht durch. Der Senat darf für die Frage, ob der Zeuge Me vernommen worden ist, den Verfahrensablauf zugrunde legen, den er für erwiesen hält; er wird daran im vorliegenden Fall nicht durch den Grundsatz gehindert, daß berichtigende Erklärungen des Vorsitzenden und des Urkundsbeamten, die einen für die erhobene Rüge entscheidenden Punkt der Niederschrift betreffen und ihr die Grundlage entziehen würden, vom Revisionsgericht nicht zu beachten sind (vgl. BGHSt 2, 125, 127/128; 10, 145, 147; 12, 270, 271).

Zwar können Feststellungen, die sich aus dem Sitzungsprotokoll mit der Beweiskraft des § 274 StPO ergeben, nicht durch die Urteilsfeststellungen widerlegt werden (RG Rspr. 9, 379, 380). Die Beweiskraft kommt jedoch der Sitzungsniederschrift nur zu, wenn und soweit sie sorgfältig geführt ist und keine erkennbaren Fehler aufweist (BGHSt 16, 306, 308; 17, 220, 222; BGH bei Dallinger, MDR 1952, 659; BGH GA 1962, 305); trifft das nicht zu, weist die Niederschrift insbesondere über die wesentlichen Verfahrensvorgänge ’erkennbare Lücken oder Unklarheiten auf, so erfüllt sie ihren Zweck nicht und das Revisionsgericht darf, um diese Lücken auszufüllen, auf alle erreichbaren Erkenntnisquellen zurückgreifen (BGH JR 1961, 508; BayObLGSt 1953, 135, 136).

unterrichtet, gemäß §§ 57 belehrt und auf §§ 153 pis 156, 163 StGB hingewiesen. Die Zeugen wurden sodann aus dem Sitzungssaal zunächst entlassen" (Hauptverhandlungs-Protokoll Bl. 8 - HA Bl. 103), Es folgen Beurkundungen über die Vernehmung von sieben der Zeugen, über die zur Frage der Vereidigung dieser Zeugen getroffenen Ent-

gen „im allseitigen Einverständnis" (Hauptverhandlungs-

Protokoll Bl. 8 bis 12 = HA Bl. 103 bis 107). Der Zeuge

Mae wird nicht mehr erwähnt; lediglich in den Urteilsgründen sind seine Aussagen gewürdigt.

Aus diesem Schweigen des Protokolls kann nichts mit Eindeutigkeit gefolgert werden. Es läßt Möglichkeiten, die als wesentliche Förmlichkeiten ersichtlich zu machen

Das Hauptverhandlungsprotokoll, das in dem von § 274 Satz 1 StPO umschriebenen Rahmen dem Revisionsgericht die Nachprüfung erleichtern soll (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1976 - 1 stR 863/75 - zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt), kann aber seine Kon-

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trollfunktion nicht erfüllen, wenn es mehrere Alternativen

offenläßt, so daß unentschieden bleibt, von welcher auszugehen ist und welcher Verfahrensfehler als bewiesen gilt. In einem solchen Falle, in dem auch mit Hilfe der nicht widerlegbaren Beweisvermutung, die § 274 StPO aufstellt, ein bestimmter Schluß nicht gezogen werden kann, darf das Revisionsgericht im Wege freier Beweisermittlung und Beweiswürdigung klären, wie der Verfahrensablauf tatsächlich war (ähnlich Dallinger MDR 1966, 965).

Hier ergibt die nach allem im Freibeweis heranzuziehende stenographische Urschrift des Protokolls, die sich bei den Akten befindet (Bl. zu 115 d.A.), daß der Zeuge Mei vernommen worden und gemäß § 61 Nr. 5 StPO unbeeidigt geblieben ist. Die Würdigung seiner Aussage im angefochtenen Urteil beruht also auf dem Ergebnis der Hauptverhandlung und nicht auf einer unzulässigen Verwertung des Akteninhalts.

5. Entsprechendes gilt für die Rüge, der Zeuge Zee sei, obwohl zur Hauptverhandlung erschienen und daher präsentes Beweismittel, entgegen § 245 StPO nicht vernommen worden.

Auch dieser Zeuge wird am zweiten Verhandlungstag im Protokoll als erschienen, aufgerufen und belehrt aufgeführt (Bl. 103 d.A.) und im weiteren Verlauf im Protokoll nicht mehr erwähnt. Bezüglich seiner Person weist daher die Niederschrift ebenso eine offensichtliche Lücke auf wie hinsichtlich des Zeugen Mb, so daß der Senat auch insoweit im Wege des Freibeweises

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auf die stenographische Urschrift des Protokolls zurückgreifen kann, in der sich die Eintragung befindet: „Auf die Vernehmung des Zeugen Zr wird im allseitigen Einverständnis verzichtet" (Bl. zu 115 a d.A.).

Der Senat ist nach allem der Überzeugung, daß der Zeuge Mein, vernommen und daß auf die Vernehmung des Zeugen Zee verzichtet worden ist, und daß ledig-

den ist, die entsprechenden Teile der stenographischen Niederschrift in die maschinenschriftliche Übertragung des Protokolls zu übernehmen. Insoweit kann das Revisionsgericht auch auf die Protokollergänzung vom

30. Juli 1975 (Bl. 115 a d.A.) Bezug nehmen.

Die von der Revision behaupteten Verfahrensver-

stöße hinsichtlich der beiden Zeugen Mi» und Z REED liegen nach allem nicht vor.

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III. Die auf die allgemein erhobene Sachrüge vorgenommene umfassende Prüfung des Urteils ergibt ebenfalls keinen Rechtsfehler.

Pfeiffer Loesdau Mösl

RiBGH Herdegen ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.

Pfeiffer Kuhn