BGH Urteil vom 27.06.1978 – 1 StR 172/78

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 172/78 URTEIL tb.

in der Strafsache

gegen

den Arbeiter Ismail D ED aus BB, geboren am EB. GE 19.9 in Nee (TEEN),

wegen Vergewaltigung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Juni 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter,

Bundesanwalt EEE: in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. EB bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt EEE aus EEEEEED als Verteidiger,

Justizhauptsekretärin 3 als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 15. Dezember 1977 wird mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

4. auf die Revision des Angeklagten im vollen Umfang,

2, auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Strafausspruch.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechts-

mittel, an das Landgericht Karlsruhe zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Entführung gegen den Willen der Entführten und mit unerlaubtem Führen einer Schußwaffe zur Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Reststrafe zur Bewährung ausgesetzt; sie hat dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen und einen Gastrommelrevolver mit Patronen eingezogen (§§ 177, 237, 238, 52, 69, 56 Abs. 1 StGB; § 53 Abs. 3 Nr. 1b, § 56 Waf£G).

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts; die Staatsanwaltschaft bekämpft den Strafausspruch mit der Sachrüge. Beide Revisionen haben Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten,

1. Die Verteidigung hatte in der Hauptverhandlung hilfsweise den Antrag gestellt, die Eltern Schi als Zeugen zum Beweis dafür zu vernehmen, "daß der Sohn er-

zählt habe, die Zeugin PB habe ihm erzählt, sie hätte

sich nur aus Nächstenliebe hingegeben, da der Angeklagte Selbstmordabsichten gehabt hätte, und sie diese nur dadurch hätte verhindern können".

Das Landgericht hat in den Urteilsgründen diesen Hilfsbeweisamtrag abgelehnt, da es als wahr unterstellt hat, der Sohn Sch habe gegenüber seinen Eltern solche Äußerungen gemacht (§ 244 Abs. 3 StPO); es hat "auch unter Berücksichtigung des als wahr unterstellten Umstandes" die "Aussage der Zeugin PB in der Hauptverhandlung für glaubwürdig und der Wahrheit entsprechend aus den .„.. für die Glaubwürdigkeit der Zeugin aufgeführten Gründen gehalten" (UA S. 8).

2. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Strafkammer gegen diese Wahrunterstellung verstoßen hat und ob, wie die Revision meint, mit der Wahrunterstellung der dem Sohn Schals zugeschriebenen Äußerung auch als wahr unterstellt worden ist, Petra PB - das Tatopfer - habe diesem erklärt, daß sie sich dem Angeklagten aus Nächstenliebe freiwillig hingegeben habe. Denn jedenfalls hat der Tatrichter durch die Ablehnung des Hilfsbeweisamtrages gegen die richterliche Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) verstoßen.

Zwar ist die Aufklärungsrüge nicht ausdrücklich erhoben, doch kann das Unterlassen der beantragten Beweiserhebung auch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Aufklärungspflicht zu prüfen sein, sofern von der Revision alle dafür erforderlichen Tatsachen vorgetragen werden (BGH, Urteil vom 16. August 1977, 1 StR 332/77; OLG Oldenburg VRS 46, 198, 200/201; Gollwitzer in Löwe/ Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 244 Rdn. 297).

Grundsätzlich geht die Sachaufklärung der Wahrunterstellung vor (BGH NJW 1961, 2069, 2070), zumal es sich hier um die Glaubwürdigkeit der einzigen Belastungs-

zeugin handelt, die nach einer unfreiwilligen längeren Autofahrt über belebte Straßen mit öfterem Anhalten vergewaltigt worden sein soll. Von der Äußerung des Sohnes Sch, die zu den Angaben der Zeugin in der Hauptverhandlung in unauflöslichem Gegensatz steht, hätte sich das Gericht nur eine zutreffende Vorstellung machen kön-

nen, wenn es durch die Erhebung des beantragten Beweises -

noch besser durch die Vernehmung des Sohnes Schill selbst - geklärt hätte, unter welchen Umständen der Sohn seinen Eltern von der behaupteten Äußerung Petra Pe» erzählt hat und in welchem Zusammenhang Petra PAD diese Erklärung abgegeben haben soll. Denn nachdem Petra PB in der Hauptverhandlung aussagte, vom Angeklagten vergewaltigt worden zu sein, kam es entscheidend darauf an, ob sie dritten Personen erzählt hat, sie habe sich dem Angeklagten - aus welchen Gründen auch immer - freiwillig hingegeben. Die behauptete Vergewaltigung und die von der Verteidigung unter Beweis gestellte Äußerung der Geschädigten sind miteinander unvereinbar, so daß der

Tatrichter sich gedrängt sehen mußte, entsprechende Beweise zu erheben.

53. Es stellt bei dieser Sachlage auch einen sachlichen Rechtsfehler dar, daß die Strafkammer im Urteil nicht dargelegt hat, aus welchen Gründen sie der Geschädigten Glauben schenkte, obwohl sie die behauptete Äußerung des Sohnes Sch als wahr unterstellt hat.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft. Das Landgericht hat einen minder schweren Fall

der Vergewaltigung (§ 177 Abs. 2 StGB) u.a. deshalb angenommen, weil der Angeklagte das Tatopfer "nicht ge-

schlagen oder sonstwie mißhandelt, sondern nur seine überlegenen Körperkräfte benutzt" hat (UA S. 9). Diese Strafzumessungserwägung besagt, es käme dem Angeklagten zugute, daß er neben dem Tatbestand der Vergewaltigung nicht auch noch den einer Körperverletzung (§§ 223, 223 a StGB) verwirklicht hat. Damit hat er aber nur einen Strafschärfungsgrund vermieden, nicht jedoch einen Strafmilderungsgrund geschaffen (BGH, Urteile vom 7. November 1973 - 3 StR 186/73 - und vom 20. Juli 1976 - 1 StR 382/76 -).

Die Strafkammer hat bei der Strafzumessung ferner nicht erörtert, daß der Angeklagte nach den Feststellungen die Vergewaltigung in Tateinheit mit Entführung gegen den Willen der Entführten und mit einem Vergehen gegen das Waffengesetz begangen hat. Zwar ist der Tatrichter nicht verpflichtet, alle Strafzumessungserwägungen anzugeben, doch durfte die Verwirklichung mehrerer Tatbestände bei der für die Annahme eines minder schweren Falles gebotenen umfassenden Würdigung aller Umstände (BGHSt 26, 97, 99; BGH, Urteil vom 10. Februar 1976 - 1 StR 866/75 m. Nachw.) nicht außer Betracht gelassen werden.

Wegen dieser rechtlichen Bedenken muß auch die auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft Erfolg haben.

Mayr Mösl Woesner

Zipfel Herdegen