BGH Urteil vom 20.09.1977 – 1 StR 513/77

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x BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 1 StR 513/77: URTEIL Ber in der Strafsache gegen die Rentnerin Ella D GEB, geborene WEB, aus ‚ geboren am @. EEEEB 1934 in StauED,

- Sachbezeichnung: THEIR u.a. -

wegen fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. September 1977, an der teilgenommen haben:

Vizepräsident des Bundesgerichtshofs Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, Pikart, Dr. Woesner, Kuhn als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt Dr. EEE» als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt EEEEED, «EEE, als Verteidiger, Justizangestellter als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision der Angeklagten DB wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom

27. April 1977, soweit es diese Angeklagte

betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen,

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, jeweils begangen in Tateinheit mit fortgesetzter gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung oder gewerbsmäßiger Abgabenhehlerei, zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I. Die Verfahrensvoraussetzungen sind erfüllt. Ein Verstoß gegen §§ 170 Abs. 1, 203, 264, 383 Abs. 1 StPO liegt nicht vor.

1. Die Revision meint, hinsichtlich der zweiten Fortsetzungstat hätte das Verfahren eingestellt werden müssen, weil insoweit weder eine Anklage noch ein Eröffnungsbeschluß vorhanden sei. Der vom Tatrichter gegebene Hinweis nach § 265 StPO genüge nicht, weil die zweite Tat ein rechtlich völlig selbständiges Geschehen und damit eine neue Tat im Sinne des § 264 StPO darstelle.

2. Dem kann nicht gefolgt werden.

a) Gegenstand der Anklage war der Vorwurf, die Angeklagte habe in der Zeit vom 8. Oktober 1975 bis 10. April 1976 gemeinsam mit der Mitangeklagten Te> Betäubungsmittel, die aus dem internationalen Rauschgiftschmuggel stammten, an verschiedene Abnehmer verkauft und sich dadurch eines fortgesetzten Vergehens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit einem

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fortgesetzten Vergehen der gewerbsmäßigen Steuerhehlerei, begangen in Mittäterschaft, schuldig gemacht. Diese Anklage wurde unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen; sie war auch Inhalt des Verweisungsbeschlusses vom 22. November 1976. In der Hauptverhandlung vor der Strafkammer erging dann an die Angeklagte der Hinweis des Gerichts nach § 265 StPO, sie könne auch wegen zweier "rechtlich" zusammentreffender Vergehen des fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, jeweils in Tateinheit wahlweise mit fortgesetzter gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung oder fortgesetzter gewerbsmäßiger Abgabenhehlerei verurteilt werden. Der Schuldspruch entspricht dem Hinweis. Als Tatzeit der zweiten Fortsetzungstat sind die Monate August bis Oktober 1976 angenommen.

b) Damit sind die Verfahrensvoraussetzungen auch hinsichtlich der zweiten Tat gewahrt.

Da eine fortgesetzte Handlung den Gegenstand der Anklage bildete, war das Gericht gehalten, auch solche Einzelakte, die nach der in der Anklageschrift benannten zeitlichen Grenze begangen sind, im Wege der Umgestaltung der Strafklage in die Verhandlung und Entscheidung einzubeziehen,sofern es von ihnen Kenntnis erlangte. Einer zusätzlichen Anklageerhebung, Eröffnung und Verbindung bedurfte es dabei nicht (BGHSt 9, 324, 334; 16, 200, 202; 27, 115, 116). Die zeitliche Grenze für eine derartige Maßnahme bildete erst die Verkündung der letzten tatrichterlichen Entscheidung zur Schuldfrage. Die Voraussetzung, daß die Fortsetzungstat, d.h. die erste ihrer Einzelhandlungen, vor dem Erlaß des Eröffnungsbeschlusses begonnen sein muß (BGHSt 27, 115, 116), war gegeben.

Das Landgericht bezog die von ihm festgestellten in den Monaten August bis Oktober 1976 begangenen strafbaren Handlungen zunächst als Einzelakte und damit als Bestandteile der angeklagten Fortsetzungstat in die Verhandlung ein. Dabei war es unschädlich, daß die Abnehner Te und WIE in der Anklageschrift nicht benannt waren.

Es genügte, daß die Begehungsweise ihnen gegenüber gleichartig und ein Gesamtvorsatz insoweit Jedenfalls in Betracht zu ziehen war. Der Handel bezog sich auch auf die gleichen Mengen und die gleiche Art der Heroinzubereitung wie bei den früheren Einzelakten. Daß die Strafkammer im Verlaufe der Verhandlung zu dem Ergebnis gelangte, es könnten zwei Straftaten im sachlich-rechtlichen Sinne anzunehmen sein, berührte die Tatidentität nach § 264 StPO nicht (BGHSt 16, 200, 202; BGH, Urteil vom 6. Februar 1968 - 1 StR 595/67; vom 2. April 1968 - 1 StR 99/68). Urteilsgrundlage blieb der in die Verhandlung eingeführte einheitliche Vorgang mit allen Nebenumständen ohne Rücksicht darauf, ob er

sich im Verlaufe der Verhandlung bei der materiell-rechtlichen Beurteilung als eine oder mehrere strafbaren Handlungen entsprechend der im Eröffnungsbeschluß bezeichneten Straftat oder an ihrer Stelle oder neben ihr herausstellte (BGHSt 23, 141, 145),

Die Auffassung der Revision, es handele sich bei der zweiten Fortsetzungstat um ein rechtlich völlig selbständiges Geschehen, trifft nur für die sachlich-rechtliche Beurteilung zu, nicht aber für die Wertung nach § 264 StPO, die eigenen Grundsätzen folgt. Die Einheit des Vorganges ist hier dadurch gewahrt, daß die späteren Einzelhandlungen zunächst als Bestandteil einer fortgesetzten Handlung einbezogen und erst danach durch sachlich-rechtliche Einord-

nung als eine weitere selbständige Handlung ausgesondert worden sind.

II. Das angefochtene Urteil muß jedoch auf eine Verfahrensrüge hin aufgehoben werden. ’

1. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung des § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO in Verbindung mit Artikel 6 Abs, 3 MRK. Sie beanstandet, daß die Strafkammer die Niederschriften über die richterliche Vernehmung des Zeugen KB Wy@B vom 4. Mai 1976 und über die richterliche Einvernahnme des Zeugen William Mc CP von 7. Oktober 1976 trotz Widerspruchs des Verteidigers verlesen und zur Grundlage ihres Urteils gemacht hat. Beide Vernehmungen hätten im Verfahren stattgefunden, die gegen andere Beschuldigte gerichtet gewesen seien. Weder die Angeklagte noch ihr Verteidiger hätten die Möglichkeit gehabt, an ihnen teilzunehmen und Fragen an die Zeugen zu stellen, Das Landgericht habe das ihm in § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Es sei davon ausgegangen, daß Wy@iB, der in den USA lebe, nicht zur Vernehmung vor dem erkennenden Gericht habe erscheinen wollen, obwohl ein Beauftragter der Staatsanwaltschaft fernmündlich nur mit der Mutter dieses Zeugen gesprochen habe, Es habe auch nicht berücksichtigt, daß Mc CB, der sich in den USA in Untersuchungshaft befunden habe, in Zusammenarbeit mit den amerikanischen Polizei- und Justizbehörden ohne weiteres in die Bundesrepublik hätte verbracht und vor dem erkennenden Gericht vernommen werden können. Außerdem hätte ohne Schwierigkeiten eine kommissarische Vernehmung beider Zeugen durch das zuständige deutsche Konsulat in den USA unter Teilnahme des Verteidigers stattfinden können. Die Annahme der Unzumutbarkeit der Anreise stehe in klarem Widerspruch zu dem, was die Strafkammer vorher selbst erwogen habe.

2. Die Rüge greift durch.

a) Nach dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme sind Zeugen in der Hauptverhandlung zu vernehmen. Ihre Vernehmung darf grundsätzlich nicht durch die Verlesung einer Vernehmungsniederschrift ersetzt werden (§ 250 StPO). Eine Ausnahme von dieser Regel läßt § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO für den Fall zu, daß dem Zeugen wegen großer Entfernung unter Berücksichtigung der Bedeutung seiner Aussage das Erscheinen in der Hauptverhandlung nicht zugemutet werden kann. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, hat der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Er hat dabei einerseits die Bedeutung der Sache sowie die Wichtigkeit der Zeugenaussage und des persönlichen Eindrucks für die Wahrheitsfindung und andererseits die Belange des Zeugen sowie das Interesse an der beschleunigten Durchführung des Verfahrens gegeneinander abzuwägen (vgl. BGH, Urteil vom 2, November 1976 - 1 StR 502/76 zu § 251 Abs, 2 StPO). Das Revisionsgericht prüft lediglich, ob bei der Ermessensbetätigung ein Rechtsfehler unterlaufen ist. Eine Überschreitung der Grenzen des pflichtgemäßen Ermessens stellt es dar, wenn das Gericht seiner Entscheidung unzutreffende Tatsachen zugrunde legt oder den Rechtsbegriff der Zumutbarkeit im Sinne des § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO zu eng auslegt.

b) Beides ist hier der Fall. Die Strafkamner begründet die Anordnung der Verlesung u.a. damit, daß der große Anreiseweg das Erscheinen der Zeugen vor der Strafkammer unzumutbar mache, zumal Mc CB sich in USA im Strafvollzug befinde. Dieser Zeuge sei zur Vernehmung vor die erkennende Strafkammer geladen, sei jedoch nicht erschienen. Wy@ habe dem Gericht fernmündlich mitteilen lassen,

daß er nicht zur Zeugenvernehmung vor der Strafkammer anreisen wolle. Im Hinblick auf die übrigen Beweismittel seien die Aussagen der Zeugen nicht von derartiger Bedeutung, daß es ihrer persönlichen Einvernahme vor der Strafkemmer bedürfe,

Zu Recht macht die Revision demgegenüber geltend, daß einige der vom Gericht zugrunde gelegten Umstände nicht den Tatsachen entsprechen. Mc GEBE war nicht zur Hauptverhandlung vor der Strafkammer geladen und sodann nicht erschienen, vielmehr hatte lediglich das Amtsgericht versucht, ihn zur Verhandlung vor dem Schöffengericht zu laden, Diese Ladung erreichte ihn nicht, weil er die Bundesrepublik bereits verlassen hatte (HA Bl. 60, 90). Wy@B selbst wurde fernmündlich nicht befragt, obwohl er in einer früheren Vernehmung bereit war, vor einem deutschen Gericht auszusagen, Seine Mutter "gab zu verstehen", ihr Sohn sei nicht gewillt, sich von einem deutschen Gericht vernehmen zu lassen (HA Bl. 189). Damit war die dem Verlesungsbeschluß zugrunde liegende Annahme des Landgerichts, die Zeugen seien nicht bereit, vor einem deutschen Gericht zu erscheinen, nicht hinreichend abgesichert, Es war auch nicht klargestellt, ob sie bereit waren, vor einem beauftragten Richter oder einem deutschen Konsul auszusagen, Da eine Befragung der Zeugen nicht stattfand, hatten sie auch keine Gelegenheit, zu erklären, ob und weshalb etwaige Umstände vorliegen, die ihre Vernehmung vor einem deutschen Gericht für sie als unzumutbar erscheinen lassen,

. Die Erwägungen der Strafkammer begründen auch die Besorgnis, daß sie den Begriff der Zumutbarkeit verkannt hat. Der Bundesgerichtshof hat schon in einer frühen Entscheidung (BGHSt 9, 230) zum Ausdruck gebracht, daß bei

entscheidender Bedeutung der Aussage für ein strafrechtlich gewichtiges Verfahren an die Zumutbarkeit erhebliche Anforderungen zu stellen sind. Auch eine weite Entfernung des Aufenthaltsorts des Zeugen vom Sitz des erkennenden Gerichts läßt sich mit den heutigen technischen Möglichkeiten des Flugverkehrs leicht in relativ kurzer Zeit überbrücken.

So liegen die Dinge hier. Die Aussagen beider Zeugen waren von entscheidender Bedeutung. Der amtierende Vorsitzende der Strafkammer bezeichnet sie in der Verfügung vom 50. März 1977 als "Hauptbelastungszeugen". Er fügt hinzu, es sei "auf jeden Fall unter Beachtung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) geboten, die Vernehmung der beiden Zeugen vor der Strafkammer zu ermöglichen" (HA Bl. 188).

Diese Wertung entsprach der Beweislage, Die Angeklagte bestreitet, jemals mit Betäubungsmitteln gehandelt zu haben. Sie ist bisher nicht bestraft. Die Feststellungen zur ersten Fortsetzungstat im Frühjahr 1976 beruhen fast ausschließlich auf den Bekundungen der Zeugen Ws und FEB. Dieser war zur Zeit der Hauptverhandlung bereits verstorben, so daß zwei Vernehmungsniederschriften mit seinen Aussagen verlesen werden mußten. Die Annahme des Handeltreibens, des Fortsetzungszusammenhanges und der Gewerbsmäßigkeit ist bei der ersten Fortsetzungstat in Frage gestellt, wenn der Verkauf von mindestens drei Portionen der Heroinzubereitungen an Wy@B nicht bewiesen werden kann. Die zweite Fortsetzungstat, begangen von August bis Oktober 1976, soll durch den Verkauf von 2 g an die Mitangeklagte Te und von 1 gan WIE verwirklicht sein. Die Aussage Mc CB ist insoweit von besonderer Bedeutung, weil er als V-Mann der

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deutschen Polizei auf Wi@WW8 angesetzt war. Er soll

Wi@EEB veranlaßt haben, sich bei der Angeklagten Dei

1 g Heroin zu besorgen. Die Glaubwürdigkeit des Zeugen Fra, der drogenabhängig war und teilweise die Auskunft nach § 55 StPO verweigert hat, bedarf nach Ansicht der Strafkammer besonderer Überprüfung (UA S. 8). Bei dieser Beweislage war es wichtig, daß die Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit erhielten, Fragen und Vorhalte an die Zeugen zu richten und sich einen persönlichen Eindruck von deren Glaubwürdigkeit zu verschaffen.

Der Verteidiger bestand in seinem Beweisamtrag vom 24h, November 1976 mit eingehend dargelegten Gründen auf einer Gegenüberstellung Wy@® mit anderen Zeugen (HA Bl. 118, 119). Der amtierende Vorsitzende hielt sie bei beiden Zeugen unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht für geboten. Die ladungsfähigen Anschriften der Zeugen waren dem Gericht bekannt, Für die Angeklagte stand eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren wegen eines Rauschgiftdelikts auf dem Spiel;

Diese Gesamtumstände drängten dazu, den Zeugen das Erscheinen vor der erkennenden Strafkammer zuzumuten. Erst wenn das Landgericht vergeblich alle angemessenen Anstrengungen unternommen hat, die Zeugen zum Erscheinen vor dem deutschen Gericht zu veranlassen (BGHSt 22, 118), ist eine Verlesung nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO statthaft. Die unabänderliche Weigerung eines im Ausland wohnenden Zeugen, vor dem deutschen Gericht zu erscheinen, kann ein nicht zu beseitigendes Hindernis darstellen. Aber auch dann bleibt noch zu erwägen, ob eine Vernehmung durch eine deutsche Konsularbehörde gemäß § 15 KonsularG in Gegenwart

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des Verteidigers oder der Angeklagten gegenüber den bisherigen richterlichen Vernehmungen ohne Beteiligung der Genannten einen wesentlichen Gewinn für die Wahrheitsfindung verspricht,

c) Das angefochtene Urteil kann, soweit es die Angeklagte Dem betrifft, insgesamt auf dem Verfahrensmangel beruhen, Es ist nicht auszuschließen, daß das Landgericht bei beiden Fortsetzungstaten zu anderen Ergebnissen ge-

langt wäre, wenn es die Zeugen zur Hauptverhandlung ge- | laden und sie vernommen hätte, statt auf den früheren Vernehmungsniederschriften zu fußen.

3. Da § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPo verletzt ist, kann dahingestellt bleiben, ob Art. 6 Abs, 3 d MRK der Verlesung einer Vernehmungsniederschrift, an deren Zustandekommen die Angeklagte und der Verteidiger nicht beteiligt waren, entgegensteht oder ob das Recht der Angeklagten auf un-

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mittelbare Befragung der Belastungszeugen dort seine Grenze hat, wo die praktischen Möglichkeiten dazu nicht bestehen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist jedenfalls dadurch gewahrt, daß der Angeklagte zu den Niederschriften in der Hauptverhandlung Stellung nehmen kann.

III. Einer Entscheidung über die Sachrüge bedarf es nicht, weil die Verfahrensrüge durchgreift.

Pfeiffer Mösl Pikart Woesner Kuhn