BGH Urteil vom 03.02.1976 – 1 StR 818/75

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

] StR 818/75 URTEIL

in der Strafsache

‚gegen

1. den Metallarbeiter Wolfgang Sp GHHEHEIGn zus Ma, geboren am ME 1954 irn Saum ,

2. Werner W EEE zus Scans, dort geboren am Oe 1957, zur Zeit in Haft,

- Sachbezeichnung: Sch u.a. -

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

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- 2 =

Der l. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Februar 1976, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof

Loesdau,

Dr. Mösl, Dr. Woesner, Herdegen

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Ge» als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Gkuuu, (EEE, Verteidiger des Angeklagten Syn, Justizangestellter ik

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

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da

für Recht erkannt:

I. Auf die Revisionen der Angeklagten Sp und WERE wird das Urteil der Jugendkamner des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 1. August 1975 auch soweit es den Mitangeklagten Sch» betrifft

1. im Schuldspruch geändert und wie folgt neu gefaßt:

Il.

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- 3.

"Es sind schuldig

der Angeklagte Sp des unbefugten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sieben Fällen, des unbefugten Erwerbs von Betäubungsmitteln in sechs Fällen, der unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln in drei Fällen und des versuchten unbefugten Erwerbs von Betäubungsmitteln in einem Fall;

der Angeklagte Ws des unbefugten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sieben Fällen, des unbefugten Erwerbs von Betäubungsmitteln in drei Fällen, der unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln in einem Fall und des versuchten unbefugten Erwerbs von Betäubungsmitteln in einem Fall;

der Angeklagte Sch@@ des unbefugten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fäl-

len, des unbefugten Erwerbs von Betäubungsmitteiln in drei Fällen, der unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln in drei Fällen und des versuchten unbefugten Erwerbs von Betäubungsmitteln in einem Fall (§ 11 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BetnG,

§ 22 StGB nF)";

im Ausspruch über die Rechtsfolgen der Tat mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten Sp» und Weiz, an das Landgericht Memmingen zurückverwiesen,

Pa Fa

III. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Die Jugendkammer hat die Angeklagten Sp Was und WERE sowie den Mitangeklagten Sch@ib wegen einer Anzahl von Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu Jugendstrafen verurteilt. Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

A. Verfahrensrügen

I. Angeklagter Sr zn

1, Zutreffend macht die Revision geltend, daß der Angeklagte nach der rechtlichen Würdigung des Urteils sich nicht, wie im Urteilssatz angegeben, in 29, son«- dern nur in 24 Fällen gegen das Betäubungsmittelgesetz vergangen hat. Offensichtlich liegt ein Zählfehler vor. Der Senat kann - wegen der aus anderen Gründen notwendigen Neufassung des Schuldspruchs - diesen Mangel selbst beheben.

2. Ohne Erfolg rügt der Beschwerdeführer, der in der Hauptverhandlung mitwirkende Staatsanwalt sei entgegen § 36 JGG kein Jugendstaatsanwalt gewesen. Es handelt sich hier, wie der Bundesgerichtshof bereits im Urteil vom 29. November 1960 - 5 StR 263/60 (Leitsatz GA 1961, 358) unter Hinweis auf BGH LM JGG § 105 Nr. 1 ent-

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schieden hat, um eine bloße Ordnungsvorschrift (ebenso Dallinger-Lackner, JGG 2. Aufl. § 36 Anm. 3; nicht wi-

dersprechend Brunner, JGG 4. Aufl. § 36 Vorbem., Anm. laundilb).

3, Die Revision trägt selbst vor, daß ein Vertreter der Jugendgerichtshilfe in der Hauptverhandlung zu Wort gekommen ist. Soweit Ausführungen über die Folgen einer Nichtzuziehung der Jugendgerichtshilfe gemacht werden, ist die Rüge daher unzulässig. Daß die Darlegungen ihres Vertreters im Urteil nicht ausdrücklich erwähnt werden, verstößt nicht gegen das Verfahrensrecht; es ist damit nicht gesagt, daß sie keine Berücksichtigung gefunden haben, Im übrigen wäre dadurch nur der Strafausspruch betroffen, der aus anderen Gründen ohnehin aufgehoben werden muß.

4, Dasselbe gilt für die Rüge, bei der teilweisen Nichtanrechnung der Untersuchungshaft sei ein Sachverhalt verwertet worden, der zwar Gegenstand der Anklage gewesen, aber durch Einstellung gemäß § 154 StPO wieder ausgeschieden worden sei. Im übrigen ist der Tatrichter bei Feststellung und Bewertung von Strafzumessungstatsachen grundsätzlich nicht durch den Anklagegrundsatz beschränkt, sofern Umstände in Betracht kommen, die wegen ihrer engen Beziehung zur Tat als Anzeichen für Schuld und Gefährlichkeitdes Täters verwertbar sind und sofern die Gefahr einer Doppelbestrafung vermieden wird (BGH NJW 1951, 769, 770; Urteil vom 7. Mai 1974 - 1 StR 42/74; Bruns, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl. 5. 583, 584; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil 2. Aufl. § 80 III1S. 656).

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II. Angeklagter Wis

Ein Verstoß gegen § 267 StPO in den Fällen B XV und XVI der Urteilsgründe liegt nicht vor. Die Revision wendet sich insoweit mit der Behauptung, nicht der Angeklagte, sondern sein Bruder sei beteiligt gewesen, in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen des Urteils.

B. Sachbeschwerden

I. Schuldspruch

1. Soweit sich die Revision des Angeklagten Sp aazum mit Einzelausführungen gegen den Schuldspruch wendet, kann sie keinen Erfolg haben. Mit Recht hat die Jugendkammer durchweg das Betäubungsmittelgesetz angewandt. Im Fall B VII lag das strafbare Verhalten des Angeklagten nach der Jahreswende 1971/72 (UA S. 12). Im Fall B I hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend das Betäubungsmittelgesetz als das mildere Gesetz angesehen. Zwar durfte es bei der hier gebotenen konkreten Beurteilung nicht §§ 11 Abs. 5 BetmG in Betracht ziehen, weil es die Voraussetzungen der Vorschrift nicht für gegeben hielt, Das zur Tatzeit geltende Opiumgesetz drohte in 8 10 jedoch neben Freiheitsstrafe auch Geldstrafe an, während jetzt nach § 11 Abs. 1 BetmG nur Geldstrafe oder Freiheitsstrafe wahlweise verhängt werden darf. Einen besonders schweren Fall (§ 11 Abs. 4 BetmG) hat die Jugendkammer hier nicht angenommen.

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2. Im übrigen ergibt die sachlichrechtliche Prüfung des Urteils aufgrund der allgemeinen Sachrügen folgendes;

a) Die Jugendkamner hat im Fall B XV die Tätigkeit der Angeklagten und des Mitangeklagten Sch als Handeltreiben beurteilt, Das hätte ein eigennütziges, auf Güterumsatz gerichtetes Verhalten vorausgesetzt (BGHSt 25, 290, 291). Hier ist jedoch nur der Versuch festgestellt, für Drogeninteressenten, die das Geld hierfür den Angeklagten aushändigten, eine größere Menge Haschisch zu erwerben. Daß die Täter hierbei Vorteile für sich anstrebten, ist nicht dargetan; die allgemeinen Feststellungen über den Zusammenschluß der Angeklagten zum Zweck des Rauschgifthandels (UA S, 14) treffen auf diesen Fall ersichtlich nicht zu. Das Verhalten der Beschwerdeführer und des Mitangeklagten Sch ist indessen als versuchter Erwerb von Betäubungsmitteln zu würdigen.

Der Senat kann den Schuldspruch ändern. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil die geständigen Angeklagten sich nicht anders hätten verteidigen können. Gemäß § 357 StPO ist die Änderung des Schuldspruchs auf den Mitangeklagten Sch zu erstrecken.

b) In einer Reihe von Fällen ergeben die Feststellungen, daß die Angeklagten Betäubungsmittel zum Zweck des Weiterverkaufs erworben und an Interessenten abgesetzt haben. Hier liegt ein eigennütziges, auf Güterunmsatz gerichtetes Verhalten vor, das als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gewürdigt werden muß; der Erwerb und die Abgabe des Rauschgifts sind unselbständige zweckverbun-

- BB -

dene Teilakte des Handeltreibens (BGHSt 25, 290, 291; Urteile vom 13. Februar 1975 - 1 StR 678/74 und vom 8. April 1975 - 1 StR 83/75). In diesen Fällen (BV, VI, IX, XIV, XVI, XVII in Verbindung mit XVIII, XIX, XX in Verbindung mit XXI) muß deshalb anstelle der tatmehrheitlichen Verurteilung wegen Erwerbs und Abgabe eine solche wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln treten.

Auch hier steht der - die Angeklagten begünstigenden - Änderung des Schuldspruchs § 265 StPO nicht entgegen. Die Schuldspruchänderung ist auf den Mitangeklagten Sch@em zu erstrecken, soweit er an den genannten Fällen beteiligt ist (B VI, XIV, XVI, XVII in Verbindung mit XVIII, XIX, XX in Verbindung mit XXI).

c) Im übrigen weist das Urteil keine die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. Der Senat hat den Schuldspruch neu gefaßt.

II. Der Ausspruch über die Rechtsfolgen kann schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil infolge der Schuld-

spruchänderung die Zahl der Vergehen geringer geworden ist (bei Spiller 17 statt 24, bei Wieland 12 statt 19, bei Schütze 13 statt 19).

Für die neue Hauptverhandlung ist darauf hinzuweisen, daß bei Verhängung von Jugendstrafen der Erziehungszweck im Vordergrund steht (§ 18 Abs. 2 JGG) und die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts - wie z.B. auch § 49 StGB nF - keine Gültigkeit haben (§ 18 Abs. 1 Satz 3 JGG),

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wenn sie auch als Anhaltspunkte nicht außer Betracht gelassen werden dürfen (vgl. BGHSt 8, 78, 80; BGH

LM JGG § 105 Nr. 6 a; NJW 1972, 693 Nr. 14). Der Tatrichter hat Gelegenheit, die - durch Auslassung von Worten auf Seite 31 des Urteils entstandene - Unklarheit über die strafmildernde Bewertung der verminderten Schuld (§ 21 StGB) zu beseitigen.

Pfeiffer Loesdau Mösl

Woesner Herdegen

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