BGH Urteil vom 13.12.1973 – 5 StR 445/73

5 StR 445/73

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache gegen

1. den Arbeiter Hans-Jörg 1 MED :.: zemmmmm, geboren am EEEEEEED 19.7 ir Toms,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

>, den Tankwarthelfer Heinz VCH u: EaNED, geboren am MB 1950 in "Ti

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen gemeinschaftlichen Mordes Us a .

Lau

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzunz vom 13.Dezember 1973, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof Dr.Sarstedt,

die Richter am Bundesgerichtshof Schmidt Schnitt Fleischmann Schuster als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt u au: EREEED als Verteidiger für den Angeklagten Im

Rechtsanwalt Dr .‚ aus 0) als Verteidiger für den Angeklagten Vo ,

Justizangestellte u

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Berlin vom 16.November 1972 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

- Von Rechts wegen -

Das Schwurgericht hat die Angeklagten ICE und WO wesen gemeinschaftlichen Mordes in Tateinheit mit gemeinschaftlichenm besonders schwerem Raub zu lebenslangen Freiheitsstrafen verurteilt.

Die Revisionen der Angeklagten, die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts rügen, sind ohne Erfolg.

Revision des Angeklagten Li: I. Verfahrensrügen

1. Die Rüge, der unbedingte Revisionsgrund des 8 338 Nr.5 StPO sei gegeben, weil entgegen § 140 Abs.1 Nr.1 StPO an den ersten beiden Verhandlungstagen nur der bisherige Pflichtverteidiger, der am zweiten Verhandlungstage neu bestellte Pflichtverteidiger erst vom dritten Verhandlungstage an in der Hauptverhandlung anwesend war, ist nicht begründet, Mehrere Verteidiger können nacheinander tätig sein; die ununterbrochene Anwesenheit desselben Verteidigers ist nicht erforderlich (BGHSt 13,337,341).

2, Die Verteidigung ist auch nicht durch den Beschluß des Schwurgerichts vom 17.Oktober 1972, die Hauptverhandlung am 20.0ktober 1972, und zwar mit dem neu bestellten Pflichtverteidiger fortzusetzen, unzulässig beschränkt worden (§ 338 Nr.8 StPO). Das Gericht war zwar von der Prüfung, ob wegen des Verteidigerwechsels eine längere Unterbrechung oder gar Aussetzung der Hauptverhandlung erforderlich war, nicht deshalb befreit, weil der neu bestellte Verteidiger einen dahingehenden Antrag nach § 145 Abs. StPO nicht gestellt hat. Auch ohne einen solchen Antrag nötigt die aus der auch auf den Fall des Verteidigungswechsels anwendbaren Vorschrift

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des §§ 265 Abs.4 StPO folgende Fürsorgepflicht das Gericht zu der Prüfung, ob ohne eine längere Unterbrechung oder Aussetzung das Recht des Angeklagten, sich gegen den Anklagevorwurf zu verteidigen, durch den Verteidigerwechsel beeinträchtigt werden würde (BGH NJW 1965,2164,2165). Nur der Verteidiger, der den Prozeßstoff beherrscht, kann die notwendige Verteidigung sicher führen (RGSt 71,353,354).

Gegen diese Pflicht hat das Schwurgericht jedoch nicht verstoßen.

Entgegen der Behauptung der Revision hat es diese Frage ausdrücklich geprüft. Das folgt aus der Sitzungsniederschrift. Danach hat der Vorsitzende des Schwurgerichts den Verteidiger mit dem Hinweis auf die Entscheidung des BGH in BGHSt 13,337 über seine Rechte aus §§ 145 Abs.3 StPO belehrt und ihn ferner ausdrücklich darauf hingewiesen, "daß er die Aussetzung des Verfahrens beantragen!" könne; entsprechende Anträge wurden jedoch nicht gestellt.

Das Schwurgericht hat auch von seinem Ermessen keinen fehlerhaften Gebrauch gemacht. Dabei kommt es darauf an, ob der Zeitraum bis zur Fortsetzung der Verhandlung "für die Vorbereitung der Verteidigung genügt und außerdem der Verteidiger sich über den Verlauf und die wesentlichen Ergebnisse der bis dahin durchgeführten Verhandlung zuverlässig unterrichten kann" (vgl. BGHSt 13,337,344). Über das Ergebnis der beiden ersten Verhandlungstage, an denen im wesentlichen nur die beiden Angeklagten zur Person und zur Sache, zwei Sachverständige sowie ein Zeuge zur Frage der Verhandlungsunfähigkeit des Beschwerdeführers gehört worden waren, war die Verteidigung ausreichend unterrichtet. Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat der Vorsitzende des Schwurgerichts "über den bisherigen Stand" der Hauptverhandlung berichtet. Darauf hat der Verteidiger - wie die Sitzungsniederschrift feststellt - ausdrücklich keinen Antrag auf erneute Vernehmung der Angeklagten gestellt, sondern nur auf die Wieder-

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holung der Gutachten der Sachverständigen hingewirkt. Bei dieser Sachlage genügt die allgemein gehaltene Behauptung

der Revision, sie sei über die beiden bisherigen Verhandlungstage nicht ausreichend unterrichtet gewesen, nicht, um den behaupteten Verfahrensmangel zu beweisen; es hätte des Vortrags bedurft, welche erheblichen Gesichtspunkte der Verteidigung unbekannt geblieben seien.

Es kann auch ausgeschlossen werden, daß die dem Verteidiger zur Verfügung stehende Zeit für eine sachgerechte Vorbereitung der Verteidigung ungenügend war. Das ausdrückliche Prozeßverhalten des Verteidigers am dritten Verhandlungstage konnte vom Schwurgericht dahin verstanden werden, daß sich die Verteidigung selbst für ausreichend vorbereitet hielt. Für die Annahme, daß der Verteidiger sich dazu ohne die einem selbständigen Organ der Rechtspflege obliegende Sorgfalt entschlossen hat, sind Umstände weder erkennbar noch von der Revision vorgetragen. Zur Vorbereitung auf die Verhandlung standen, wie die Revision selbst vorträgt,

"2 1/2 Tage" zur Verfügung. Es war nicht von vornherein ausgeschlossen, daß diese Zeit genüge; das Schwergewicht der sich über mehrere Tage hinziehenden Beweisaufnahme lag im wesentlichen bei der Überführung des Mitangeklagten, während es beim Beschwerdeführer entscheidend darauf ankan, ob seinen Geständnissen im Ermittlungsverfahren und vor dem Untersuchungsrichter gefolgt werden könne. Der Verteidiger hat schließlich im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung

- wie er selbst nicht vorträgt - keinen Hinweis darauf gegeben, daß das Gericht nunmehr von der Unterbrechungs- oder Aussetzungsmöglichkeit des § 265 Abs.4 StPO Gebrauch machen solle. Bei dieser Sachlage hätte es, um der Rüge zum Erfolg zu verhelfen, des bestimmten Vortrags von Tatsachen bedurft, die dem Revisionsgericht die Prüfung ermöglichen, ob der Verteidiger wirklich entgegen seinem Prozeßverhalten zur sachgemäßen Verteidigung nicht in der Lage sein konnte. Solche Gründe trägt die Revision nicht vor. Sie verliert sich vielmehr in die allgemeine Brörterung über die Pflichten des Gerichts nach § 265 Abs.4 StPO, ohne auch nur mit ge-

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nügender Bestimmtheit vorzutragen, die Verteidigung sei nicht sachgemäß vorbereitet gewesen, weil ihr dazu die Zeit gemangelt habe.

II. Die Einzelausführungen zur Sachrüge können der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. Sie entfernen sich im wesentlichen von den tatsächlichen Feststellungen. Danach waren beide Angeklagten entschlossen, das Opfer im Falle einer Entdeckung zu töten, damit es "sie nicht wiedererkennen könne" (UA S.7) und um "sich notfalls um jeden Preis, auch den eines Menschenlebens, in den Besitz des Geldes aus der Kasse zu setzen" (UA S,8). Diese Feststellungen tragen - entgegen der Meinung der Revision - die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Mordes und Raubes. Daß der Mittäter an der Tötung unmittelbar mitwirkt, ist nicht erforderlich. Es genügt eine geistige Mitwirkung, auch eine Vorbereitungshandlung in der Weise, daß der Mittäter dem ausführenden Tatgenossen durch einen vor der Ausführung gegebenen Rat zur Seite steht oder in irgendeinem Zeitpunkt in sonstiger Weise dessen Tötungswillen stärkt (BGHSt 11,268, 271,272; 16,12,14). Das hat der Angeklagte getan. Von ihm stammte die Tatwaffe (UA S.7); er hatte sich auch zur Ausführung der gemeinsam geplanten Tat bereits zum Tatort begeben (UA S.9). Damit hat der Angeklagte seinen Tatbeitrag zu den auch von ihm von vornherein notfalls in Kauf genommenen Folgen geleistet. Darauf, daß er bei seiner Entdeckung durch das spätere Opfer keinen Einfluß mehr auf den Tatablauf, also zu diesem Zeitpunkt nicht die "volle Tatherrschaft" hatte, kommt es nicht an (BGHSt aa0, 8.15). Was die Revision sonst noch vorträgt, erschöpft sich in unzulässigen Angriffen gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung. Diese leidet an keinem Widerspruch. Wenn das Schwurgericht im Zusammenhang mit der Überführung des Mitangeklagten vom "glaubhaften Geständnis" des Beschwerdeführers spricht (UA S.15), meint es dessen Geständnis im Ermittlungsverfahren und vor dem Untersuchungsrichter; das verträgt sich mit der Feststellung, die Erklärungen des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung seien, soweit er

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den Tatablauf bestreite, widerlegt. Die aus einzelnen Beweisanzeichen gezogenen Schlüsse müssen schließlich nicht zwingend sein; es genügt, daß sie möglich sind.

Auch sonst läßt die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge Rechtsfehler nicht erkennen.

Revision des Angeklagten We: I. Verfahrensrügen

1. Der Einwand, der unbedingte Revisionsgrund des 8 338 Nr.1 StPO sei deshalb gegeben, weil das Schwurgericht in der Person des Vorsitzenden (LGDir.Dr.Fitzner) nicht vorschriftsgemäß besetzt gewesen sei, ist unbegründet.

Die Sache ist in der 12.Schwurgerichtstagung des Landgerichts in Berlin, die für die Zeit vom 19.September bis zum 3.November 1972 vorgesehen war, in der Zeit vom 13.0ktober bis zum 16.November 1972 verhandelt worden.

Zum Vorsitzenden des Schwurgerichts dieser Tagung war durch Beschluß des Präsidiums des Kammergerichts vom 16.Dezember 1971 Landgerichtsdirektor WA bestellt worden. Er war zugleich Vorsitzender der 2.großen Strafkammer des Landgerichts, einer Spezialkammer für Staatsschutzsachen.

a) Zu Unrecht meint die Revision, der Beschluß vom 16.Dezember 1971 sei rechtsfehlerhaft, weil vorauszusehen gewesen sei, daß Landgerichtsdirektor Wie als Vorsitzender der für alle Staatsschutzsachen ausschließlich zuständigen Staatsschutzkammer des Landgerichts "aufgrund anderweitiger, hier normaler Dezernatsinanspruchnahme verhindert" sein werde, den Vorsitz des Schwurgerichts in der 12.Tagung des Jahres 1972 wahrzunehmen. Hinderungsgrund hierfür war laut dienstlicher Äußerung des Präsidenten des Landgerichts in Berlin vom 7.Juni 1973 die Vorbereitung der Staatsschutzsache A ..a., in der mit einer Verhandlungsdauer von zehn Monaten gerechnet werden mußte, und die bei

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der Schwierigkeit der Materie eine besonders intensive Vorbereitung erforderte. Das war keine "normale Dezernatsinanspruchnahme". Die Sache AQ@Wist, wie die dienstliche Äußerung des Landgerichtspräsidenten weiterhin beweist, nach Abgabe durch den Generalbundesanwalt erst am 4.Februar, 16. Februar und 16.März 1972 bei der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht in Berlin eingegangen. Der Hinderungsgrund war daher am 16.Dezember 1971 noch nicht vorauszusehen.

b) Zu Unrecht meint die Revision auch, der Beschluß des Präsidiums des Kammergerichts vom 17.August 1972, durch den dieses anstelle des Landgerichtsdirektors Wi den Landgerichtsdirektor Dr.F@EB zum Vorsitzenden des Schwurgerichts der 12,Tagung 1972 bestellt hat, sei schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil die Tätigkeit im Schwurgericht wegen ihrer besonderen Bedeutung anderen Aufgaben vorgehe und der Landgerichtspräsident daher zu Unrecht angenommen habe, daß Landgerichtsdirektor Wie an der Tätigkeit im Schwurgericht verhindert sei.

In BGHSt 8,240,243 ist zwar ausgeführt, der Landgerichtspräsident sollte bei seiner pflichtgemäßen Entscheidung, ob ein ordentliches Mitglied des Schwurgerichts „.. durch andere Dienstgeschäfte verhindert ist, grundsätzlich davon ausgehen, daß die Tätigkeit im Schwurgericht wegen ihrer besonderen Bedeutung anderen Aufgaben vorgehe. Dies gilt indessen, wie die Worte "grundsätzlich" und "im allgemeinen" ergeben, nicht ohne Ausnahme. Dem entspricht die Entscheidung BGHSt 18,162, in der auf S.162 und 163 ausgeführt wird: "Schwurgerichtssachen haben keinen unbedingten Vorrang vor den übrigen Aufgaben der Rechtsprechung ... Kein Gesetz bestimmt, daß Geschäfte eines Strafgerichts höherer Ordnung solchen eines Gerichtes niederer Ordnung stets vorgehen. Vielmehr ist, wenn verschiedene dienstliche Aufgaben zeitlich zusammentreffen, jeweils zu prüfen, von welcher Aufgabe der Richter befreit werden muß, damit er die anderen ihm ebenfalls obliegenden erledigen kann." Das haben der Landgerichts-

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präsident - und ihm folgend das Präsidium des Kammergerichts - hier getan. Dabei hatte der Landgerichtspräsident zwischen

der Vorbereitung der Sache AWu.a., die Lanägerichtsdirektor Wi 215 ordentlichem Vorsitzenden der 2.großen Strafkammer oblag, und dessen Tätigkeit im Schwurgericht abzuwägen. Die Entscheidung, die er getroffen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. (Die Befreiung des Landgerichtsdirektors Wi von den Geschäften, die ihm als

dem Vorsitzenden der 2.großen Strafkammer im übrigen oblagen, ist in diesem Zusammenhang ohne rechtliche Bedeutung. )

Ein Rechtsfehler ergibt sich, wie die Revision unter Berufung des Reichsgerichts in höchstrichterlicher Rechtsprechung 1931 Nr.1615 meint, auch nicht daraus, daß Landgerichtsdirektor Wienicke durch die Vorbereitung der Sache AB u.a. für die ganze Dauer der Schwurgerichts-

tagung verhindert war. Das Reichsgericht äußert in der genannten Entscheidung nur beiläufig, die Inanspruchnahme durch (mehrere) andere Dienstgeschäfte dürfe nicht dazu führen, daß der Richter auf die ganze Dauer der Tagung des Schwurgerichts oder für eine Reihe von Sitzungen verhindert ist. Der Landgerichtspräsident hatte in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall entschieden, daß ein Amts- und Landrichter, der zum ordentlichen Beisitzer des Schwurgerichts bestellt worden war, durch seine Tätigkeit als Berichterstatter in der Sitzung einer Zivilkammer an der Mitwirkung im Schwurgericht für einen einzelnen Verhandlungstag verhindert sei. Ob die Annahme einer Verhinderung in einem solchen Falle auch dann rechtsfehlerfrei ist, wenn sie dazu führt, daß der Richter für die ganze Dauer der Schwurgerichtstagung verhindert ist, mag zweifelhaft sein. Die Sitzung einer Zivilkammer kann im allgemeinen ohne erhebliche Nachteile für die Beteiligten vertagt werden. Für den vorliegenden Fall gilt dies nicht. Ein mit dem Hinweis auf die Tätigkeit des Landgerichtsdirektors Wi» in der Schwurgerichtstagung begründeter Aufschub der Vorbereitung der Sache AWP u.a. hätte für die Angeklagten

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Jenes Verfahrens, die sich in Untersuchungshaft befanden, eine ihnen unzumutbare Verzögerung des Verfahrens bedeutet. Daß der Landgerichtspräsident der Inanspruchnahme des Landgerichtsdirektors Wi durch die Vorbereitung der Sache AlBu.a. den Vorrang vor seiner Tätigkeit im Schwurgericht eingeräumt hat, obwohl der Richter dadurch für die ganze Tagung des Schwurgerichts ausfiel, ist schon aus diesem Grunde kein Rechtsfehler,

c) Da Landgerichtsdirektor Wi durch die Vorbereitung der Sache Alp u.a. (voraussichtlich) für die ganze Dauer der 12,.Tagung des Schwurgerichts verhindert war, hat das Präsidium des Kammergerichts zu Recht einen anderen Richter (Landgerichtsdirektor Dr. FEW) an seiner Stelle zum Vorsitzenden der 12,.Tagung bestellt. Dig entspricht der Rechtsansicht, die der Bundesgerichtshof bereits in seinen Entscheidungen BGHSt 3,186; 21,308 vertreten hat. Zu Unrecht beruft sich die Revision demgegenüber auf die Entscheidung BGHZ 37,210,214. Sie betrifft keine Fälle, in denen ein Richter durch anderweite richterliche Tätigkeit an der Mitwirkung im Schwurgericht für eine oder mehrere Sitzungen oder für die ganze Dauer der Tagung verhindert ist. Sie kann daher auch an der Rechtsansicht, die der Bundesgerichtshof in den zuvor genannten beiden Entscheidungen vertreten hat, nichts ändern.

2. Die Besetzung des Schwurgerichts mit den nichtrichterlichen Beisitzern leidet ebenfalls an keinem rechtlichen Mangel. Die Befreiung des ursprünglichen Schöffen MB beanstandet die Revision nicht, Sie meint vielmehr, an die Stelle der einberufenen Hilfsschöffin OB hätten die ihr jeweils vorgehenden Hilfsschöffen Ne oder No@EB treten müssen. Das trifft jedoch nicht zu. Der Vorsitzende des Schwurgerichts hat rechtlich unangreifbar beide Hilfsschöffen von der Teilnahme an der Verhandlung entbunden, weil sie verhindert waren.

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Dabei ist der Vorsitzende im Falle N nicht von einem zu weiten Begriff der Verhinderung ausgegangen. Der Inhalt des entsprechenden Antrags des Hilfsschöffen sowie die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden machen vielmehr deutlich, daß die der Teilnahme an der Sitzung entgegenstehenden beruflichen Belange des Schöffen nicht schlechthin als zur Feststellung der Verhinderung ausreichend erachtet wurden, sondern daß sich der Vorsitzende von der besonderen Bedeutung dieser beruflichen Aufgaben hat bestimmen lassen. Als "Abteilungsleiter beim EB Senator für Kunst und Wissenschaft" hatte der Hilfsschöffe nämlich bereits geplante Gespräche u.a, im Bundeskanzleramt zu führen, die "unaufschiebbar"und "unabwendbar", damit offensichtlich auch nicht zur Erledigung durch einen Vertreter geeignet waren. Von der Richtigkeit dieses Vorbringens konnte der Vorsitzende des Schwurgerichts ausgehen. Auf dieser Grundlage hat er mithin nicht verkannt, daß berufliche Gründe nur ausnahmsweise die Auffassung rechtfertigen, ein Schöffe sei verhindert (BGH NJW 1967,165).

Der Vorsitzende hat auch die Hilfsschöffin No in rechtlich einwandfreier Weise von der Teilnahme an der Verhandlung befreit, Die Hilfsschöffin hatte, wie die Revision selbst vorträge, dem Landgericht mit Schreiben vom 7,O0ktober 1972 mitgeteilt: "Hiermit teile ich Ihnen mit, daß ich zu den angegebenen Terminen nicht erscheinen kann, da ich ab 7.10.72 meinen Urlaub nach außerhalb angetreten habe. Ihre Zustellung erhielt ich erst kurz vor meiner Abreise. Ich bitte gleichzeitig um Rückstellung als Schöffe für die Monate Novenber und Dezember, da das Weihnachtsgeschäft (Uhren und Schmuck) anläuft und ich unabkömmlich bin.

Ich sende Ihnen daher die Zustellung zurück."

Daß der Vorsitzende den Angaben dieses Schreibens geglaubt hat, ohne weitere Nachforschungen anzustellen, ist bei der besonderen Lage des Falles aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden

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beweist hierzu: Die Hilfsschöffin hatte die Ladung zur Verhandlung erst am 7.Oktober 1972, also erst sechs Tage vor

unvertretbar ansehen durfte, weil sich die Angeklagten in Untersuchungshaft befanden,

3. Die Revision rügt, daß entgegen den §§ 38 Abs.3 und 107 JGG, nach denen im gesamten Verfahren gegen einen Heranwachsenden die Jugendgerichtshilfe heranzuziehen ist, diese im vorliegenden Verfahren nicht herangezogen worden sei. Das trifft nicht zu. In Band I B1.225 ff der Hauptakten befindet sich ein Bericht des Bezirksamts Schöneberg von Berlin Abteilung Jugend und Sport vom 17.Mai 1971.

Daß dem Vertreter der Jugendgerichtshilfe entgegen § 50 Abs.3 StPO Ort und Zeit der Hauptverhandlung nicht mitgeteilt worden seien, hat die Revision nicht gerügt, Sie sieht den Verfahrensfehler allein in einem Verstoß

klärungspflicht verletzt. Von einem Verstoß gegen § 50 Abs.3 JGG sowie davon, daß dem Vertreter der Jugendserichtshilfe Ort und Zeit der Hauptverhandlung nicht mitgeteilt worden seien, ist in der Revisionsbegründung nicht die Rede,

II, Die Sachrüge greift gleichfalls nicht durch. Die Anwendung des sachlichen Strafrechts auf den festgestellten j Sachverhalt ist rechtsfehlerfrei, Dies gilt auch für die Nichtanwendung der § 8 51 Abs.2 StGB, 105 und 106 Abs.1 JCc.

Was die Revision hiergegen vorträgt, ist offensichtlich unbegründet, |

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Der Generalbundesanwalt hat beantragt, auf die Revision des Angeklagten WEB hin den Strafausspruch gegen diesen Angeklagten aufzuheben sowie die weitergehende Revision dieses Angeklagten und die Revision des Angeklagten I@-

WEB zu verwerfen.

Sarstedt Schmidt Schmitt Fleischmann Schuster