BGH Urteil vom 15.01.1970 – 4 StR 522/69

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 522/69 URTEIL

in der Strafsache

gegen

1. den Kraftfahrer Franz Johann -E

aus W

GEB, zeboren am FE a 1927 in W s DENE 1900, ’

3 in D

2. den Kaufmann Franz E dort geboren am

3, die Kauffrau Helene geboren am

J 191

wegen Hehlerei

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Januar 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer

als Vorsitzender, Bundesrichter Börtzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Dr.Dr. Spiegel

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ee]

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt EEE, Yortmuna, als Verteidiger des Angeklagten Stahl,

Justizangestellter 0] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Die Revision des Angeklagten sn gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 30. April 1969 wirä verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

II. Auf die Revisionen der Angeklagten SEES

und EB "ira üas genannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit diese beiden

Angeklagten verurteilt worden sind.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel dieser beiden Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten | wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in fünf Fällen zur Gesamtstrafe vo! einem Jahr und zwei Monaten Gefängnis, den Angeklagten EEE wegen Hehlerei im Rückfall zur Gefängnisstrafe von acht Monaten und die Angeklagte wegen Hehlerei zur Gefängnisstrafe von drei Monaten ver-

urteilt.

Die Revision des Angeklagten | beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Die Revisionen der beiden anderen Angeklagten erheben nur die

Sachrüge.

A) Die Revision des Angeklagten sn

I. Die Verfahrensrügen können keinen Erfolg haben.

l. Die Rüge, die sich auf die Vereidigung der Zeugir Hei vezient, ist unbegründet.

Die Entscheidung darüber, ob ein in der Hauptverhandlung vernommener Zeuge vereidigt oder gemäß § 61 StPO nicht vereidigt werden soll, darf der Vorsitzende kraft seiner Prozeßleitungsbefugnis. zunächst allein treffen; eines Gerichtsbeschlusses bedarf es nur, wenn ein am Verfahren Beteiligter es beantragt (BGHSt 1, 216). Ein solcher Antrag ist entgegen dem Vorbringen der Revision laut der insoweit allein beweiskräftigen Sitzungsniederschrift (§ 274 StPO) nicht gestellt worden. Er hätte übrigens von dem Verteidiger ohne weiteres auch noch nach der Verkündung des Beschlusses des Vorsitzenden bis zu seiner Ausführung nachgeholt werden können.

Ist die Entscheidung über die Vereidigung der Zeugin als Beschluß der Strafkammer anzusehen - nach dem Wortlaut der Sitzungsniederschrift besteht auch diese Möglichkeit -, so bedurfte es hierzu nicht einer vorherigen Beratung im Beratungszimmer; über die Frage der Vereidigung konnten sich die Mitglieder der Strafkammer auch im Sitzungssaal - etwa durch Flüstern, Kopfnicken oder ähnliche Zeichen - verständigen (BGHSt 19, 156). Auch insoweit ist von Bedeutung, daß das Absehen von der Vereidigung von keiner Seite beantragt worden war.

Dafür, daß der Vorsitzende oder die sämtlichen Mitglieder des Gerichts den nach der Vernehmung der Zeugin klar zutage liegenden Umstand übersehen haben könnten, daß es sich bei ihr um eine "Verletzte" handelte, fehlt jeder Anhalt.

2. Die Aufklärungsrüge, das Gericht hätte den Zeugen | hören müssen, ist nicht ordnungsgemäß erhoben; die Revision gibt entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht an, welche Tatsachen der Zeuge KM in Falle seiner Vernehmung zugunsten des Angeklagten sm hätte bekunden können. Die Vernehmung dieses Zeugen war von dem Verteidiger der Mitangeklagten zum Beweis von Tatsachen beantragt worden, die für die Mitangeklagten, nicht aber für sm. Bedeutung haben konnten.

3. Darauf, daß der Zeuge DEE richt über ein etwaiges Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 Abs. 2 StPO

belehrt wurde, kann die Revision nicht gestützt werden (BGHSt 11, 213).

4. Es trifft zwar zu, daß die Strafkammer zu Unrecht den persönlichen Eindruck, den ihr Vorsitzender als beauftragter Richter bei der Vernehmung der Eheleute sn (der Eltern des Angeklagten) von ihnen gewonnen hatte, berücksichtigt hat (BGHSt 2 S. 1, 2/3). Auf diesem Verfahrensfehler kann aber das Urteil nicht beruhen. Die Strafkammer hat den Angaben der Eheleute sn zu dem "sachlich unwichtigen Punkt", ob in ihrer aus nur einem Raum bestehenden Wohnung der im Falle Heil gestohlene Schmuck gewogen wurde, schon deshalb keine Bedeutung beigemessen, weil das Abwiegen durchaus möglich gewesen sei, ohne daß es die alten Eltern unbedingt hätten wahrnehmen müssen (UA S. 26/27). Diese Erwägung verstößt entgegen der Meinung der Revision nicht gegen einen Erfahrungssatz. Sie und die weitere Überlegung, daß der Zeuge DEE 227 kein Motiv gehabt haben könne, in einem so

"offensichtlich nebensächlichen Punkt" die Unwahrheit zu sagen, rechtfertigen die Überzeugung des Landgerichts, daß I] durch die Bekundungen der Eheleute sa nicht der Unwahrheit überführt werde. Auf den weiteren Gesichtspunkt, der vernehmende Richter habe den Eindruck gewonnen, daß die Eltern | zu jeder Aussage zugunsten ihres Sohnes bereit gewesen seien, kann es unter diesen Umständen nicht ankommen.

II. Auch die Sachrüge ist unbegründet.

1. Zu Unrecht macht die Revision geltend, das Urteil beruhe auf hlüssen und D

Hinsichtlich der Würdigung der Aussagen der Eheleute SC ist as schon oben in Abschnitt I unter Nr. 4 dar-

gelegt.

Es trifft nicht zu, daß das Landgericht es "selbst für einleuchtend"gehalten habe, daß der Zeuge BD] im Ermittlungsverfahren ein Interesse an einer Falschbezichtigung (des Angeklagten sa oder überhaupt der Angeklagten) gehabt haben könne. Das Landgericht hält es vielmehr nur für möglich, "daß DEEEB seinen Bekannten Kn@ nicht belasten wollte". Es hat sich aber davon überzeugt, daß seine Angaben, mit denen er den Angeklagten se belastet hat, in allen wesentlichen Punkten zutreffend sind und von Anfang an waren. Es hat dargelegt, daß DEE, bevor er selbst apgeurteilt war, nicht etwa unwahre Bekundungen, sondern zutreffende Angaben, die zur Aufklärung des wahren Sachverhalts und

damit zur Wiederbeschaffung des gestohlenen Schmucks beitragen konnten, "in Erwartung einer strafmildernden Berücksichtigung seiner Hinweise" gemacht haben könne; dieser Beweggrund komme nach seiner rechtskräftigen Aburteilung nicht mehr in Betracht. Diese Erwägungen und auch die übrigen Ausführungen zur Beweiswürdigung halten sich im Rahmen des dem Tatrichter gemäß § 261 StPO eingeräumten Ermessens; sie enthalten weder Unklarheiten und Widersprüche noch sonstige Denkfehler. In Wirklichkeit versucht die Revision in unzulässiger Weise, die Beweiswürdigung der Strafkammer durch ihre eigene zu ersetzen.

j . ie Urteilsfeststellungen tragen ı Schuld; uc

wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in fünf sachlich zusammentreffenden Fällen.

Auch die Strafzumessung ist rechtlich einwandfrei

begründet.

B) Die Revisionen der Angeklagten Tun und

SEE

1. a) Das Landgericht hat ausgeführt (UA S. 31), das wissen der beiden Angeklagten, daß die von ihnen erworbenen Broschen gestohlen waren, könne "nicht mit letzter Sicherheit festgestellt werden". Es sei auch "nicht zweifelsfrei nachweisbar, daß die Angeklagten mit der Herkunft der Broschen aus einer strafbaren Vortat rechneten und dies billigend in Kauf nahmen". Jedoch habe sich ihnen angesichts verschiedener Umstände "die Überzeugung von

der Herkunft dieser Schmuckstücke aus einer Straftat geradezu aufärängen" müssen. "Sie mußten also den Umständen nach annehmen, daß die beiden Broschen mittels einer straf-

baren Handlung erlangt waren".

Es 1äßt sich dem Urteil, auch in seinem Zusammenhang gesehen, nicht eindeutig entnehmen, ob diese Ausführungen nicht auf einem Rechtsirrtum beruhen.

Hehlerei ist (abgesehen von den Fällen des § 5 EdMetG und des § 18 UnedMetG) nur strafbar, wenn sie vorsätzlich begangen wird. Das setzt voraus, daß der Täter beim Erwerb des Hehlergutes (oder bei der sonstigen Hehlerhandlung, z.B. Mitwirken beim Absatz) den strafbaren Vorerwerb entweder kennt (direkter Vorsatz) oder daß er mit der strafbaren Herkunft mindestens rechnet und gleichwohl den Erwerb (oder die sonstige Hehlerhandlung) unter Billigung dieser Möglichkeit vornimmt (bedingter Vorsatz). Den oft schwierigen Nachweis des direkten Vorsatzes, eines inneren Tatunstandes, erleichtert das Gesetz durch eine Beweisregel: Sind Umstände derart vorhanden, daß sie dem Täter die Kenntnis von dem strafbaren Vorerwerb "geradezu aufdrängen", so berechtigt dies den Tatrichter zu dem Schluß, daß der Täter die strafbare Herkunft gekannt hat. Kann sich aber der Tatrichter gleichwohl nicht davon überzeugen, adaß der Täter die strafbare Herkunft erkannt hat, so ahndet er mit einem Schuldspruch wegen Hehlerei in unzulässiger Weise eine bloß fahrlässige (wenn auch bewußt fahrlässige und grob fahrlässige) Handlungsweise. Der bedingte Hehlervorsatz kann überhaupt nicht mit Hilfe der Beweisregel nachgewiesen werden (vgl. zum Vorstehenden RGSt 55, 204 und die

Urteile des BGH vom 26. November 1953 - 4 StR 27/53 -, vom 19. August 1954 - 1 StR 611/53 - und vom 5. November 196 - 4 StR 410/69 -).

Das Landgericht wird hiernach erneut zu prüfen und widerspruchsfrei festzustellen haben, ob es sich - sei es auch nur mit Hilfe der Beweisregel - davon überzeugen kann, daß die Angeklagten TEE una SEE Dei ihrem als Hehlerhandlungen in Betracht kommenden Verhalten die Herkunft der Broschen aus irgend einer strafbaren Handlung kannten, oder - ohne Anwendung der Beweisregel, aber im übrigen auf Grund der gesamten Umstände des Falles - davon, daß die Angeklagten den bedingten Hehlervorsatz hatten.

Bei der Anwendung der Beweisregel dürfen als "Umstände!" im Sinne des § 259 StGB nur solche berücksichtigt werden, welche die Kenntnis des Täters von außen her zu beeinflussen geeignet waren; eigene Handlungen und Unterlassungen des Täters können im Rahmen der Beweisregel ebensowenig herangezogen werden wie äußere Umstände, die dem Erwerb usw. zeitlich nachgefolgt sind (RGSt 55, 204; BGH NJW 1955, 350 und Urteil vom 5. November 1969 - 4 StR 410/69 -).

b) Das Landgericht wird auch näher darauf eingehen müssen, in welcher Begehungsform die Angeklagten TED und EEE den äußeren Tatbestand der Hehlerei erfüllt haben. Nur wenn "beide die zwei Broschen von sn in Empfan; genommen haben" (UA S. 32 oben), kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß sie beide die Broschen "an sich gebracht" haben. Sollte nur einer der beiden Angeklagten

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die Broschen "von sn in Empfang genommen" haben, so könnte für den anderen ein "Mitwirken beim Absatz" in Betracht zu ziehen sein. Zu berücksichtigen ist hierbei, daß - für jeden der beiden Angeklagten - die verschiedenen in Betracht kommenden Begehungsformen, weil rechtlich gleichwertig, wahlweise festgestellt werden können (RGSt 56, 61; LK 8. Aufl. § 259 Anm. 9 mit weiteren Hinweisen).

2. Mit der Aufhebung des Schuläspruchs entfallen auch die Strafaussprüche gegen die Angeklagten I un: ED . Insoweit ist nunmehr ohnehin eine weitere Nachprüfung geboten, Der bisherige § 23 Abs. 3 Nr. 3 StGB ist in die übergangsweise geltende Neufassung des § 23 StGB (Art. 106 Nr. 1 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969 - BGBl I 645 -) nicht übernommen worden; die Aussetzung einer höchstens (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) achtmonatigen Gefängnisstrafe des Angeklagten 0] zur Be-

währung ist nicht mehr schlechthin ausgeschlossen. Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten, wie sie der Angeklagten ==] auferlegt worden ist, darf nach der Neufassung des

§ 27 b StGB (aa0) nur noch ausnahmsweise unter besonders fest-

zustellenden Umständen verhängt werden.

Meyer Börtzler Mayr Sanders Spiegel