BGH Urteil vom 18.05.1967 – 5 StR 584/67

5_StR 584/67 2102 06%

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache

gegen

den Vertreter Otto C EEE zus Ve geboren am EEEEED 1504 in EEE Kreis: va,

wegen Untreue u.a.

2 - 2.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28.Noverver 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schnitt Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Herrmann als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr er bei der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof END bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ED

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 18.Mai 1967 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte wegen Untreue in vier Fällen in Tateinheit mit Unterschlagung in einem Falle sowie wegen Rückfallbetruges in den Fällen II 5 und 7 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; 0

b) in sämtlichen übrigen Strafaussprüchen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufbebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

- Ven Rechts wegen -

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Untreue in vier Fällen, in einem Fall begangen in Tateinheit mit Unterschlagung und wegen Rückfallbetruges in drei Fällen verurteilt.

Die Revision des Angeklagten greift das Urteil in vollem Umfange an. Sie rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Die Verurteilung wegen Betruges im Fall II 4 der Urteilsgründe kat im Schuläspruch (der Rückfall gehört nicht hierzu) Bestand. Im übrigen ist die Revision begründet.

I. -Verfahrensrügen

1. Die Revision kann richt mit Erfolg allein darauf gestützt werden, daß die schriftlichen Urteilsgründe erst nach Ablauf der in § 275 StPO bestimmten Frist zu den Akten gebracht worden sind (vgl. BGHSt 21,4),

2. Die gegen den Schuldspruch im Fall II 4 der Urteilsgründe gerichteten Verfakrensrügen greifen nicht durch. |

§ 267 Abs.1 Satz 1 StPO ist nicht verletzt worden. Die Urteilsgründe teilen die für erwiesen rachteten Tatsachen mit, in denen die Strafkammer die Merkmale des Betruges gefunden hat. § 267 Abs.1! Satz 2 StPO ist eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung eine Revision nicht begründen kann (vgl. BGHSt 12,311,315).

Daß die Strafkammer bei der Entscheidung über das Beweisergebnis entgegen der Vorschrift des § 261 StPO Beweismittel oder -tatsachen verwertet hätte, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen wären, ist nicht erwiesen.

-4-

vrıf 4

3. Die weiteren Verfahrsasrügen betreffen nur die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II 1,2,3,5,6 und 7 der Urteilsgründs. Sıe brauchen nicht erörtert zu werden, weil das Urteil inscweit aus sachlichen Gründen aufgehoben werden muß. |

1. Die Verurteilung wegen Bstruges (§ 263 StGB) im Falle II 4 der Urteilsgründe hat im Schuldspruch Bestanä.

Das Urteil stellt u.a. fest, daß der Angeklagte von vornherein die Absicht batte, die Gasthausrechnung der Wirtin Mg Rechnung in Höhe von 35,50 DM für drei Übernachtungen und mehrere Mahlzeiten) nicht zu bezahlen (UA S.9). Das Revisionsgericht ist an diese Feststellung gebunden. Sie rechtfertigt ohne weiteres die Auffassung, daß der Angeklagte den äußeren und inneren Tatbestand des Betrugs verwirklicht bat.

Die Mitteilung auf UA S.8 über die Zeit, die zwischen der letzten Rücksprache des Angeklarten bei der Firma NEE (11./12.Mai 1964) und dem Betrug zun Nachteil der Wirtin Mg verstrichen war, ist zwar offensichtlich falsch. Der Zeitraum betxug näch den Feststellungen 2 bis 3 Wochen und nicht, wie das Urteil auf UA S,8 mitteilt,

6 Wochen. Der Senat hält es aber für ausgeschlossen, daß das Urteil auf diesem Irrtum beruht. Ob der erwähnte Zeitraum 6 oder 2 bis 3 Wochen betrug, war für die Feststellung der Strafkammer, daß der Angeklagte von vornherein nicht zahlen wollte, erkennbar ohne jede Bedeutung. Entscheidend war nach den Darlegungen auf UA S.8/9 allein, daß der Angeklagte das Rückzahlungsversprechen, das er der Firma NEED vei der 1ctzten Rücksprache gegeben hatte, nicht gehalten und sich bei ihr nicht nehr hatte sehen lassen, sowie die Tatsache, daß er das Gasthaus am 29.Mai 1964-

-5.

- 5m

heimlich verließ und die Rechnung erst am 25.Mai. 1965 unter der Drohung des Strafverfahrens bezahlte.

2. Die Verurteilung wegen Untreue (§ 266 StGB) in den Fällen II 1, 2 und 3 der Urteilsgründe hat keinen Bestand.

Der Angeklagte arbeitete zur Zeit dieser Taten als Handelsvertreter für die Firma NEED in ve: Die Strafkammer ist der Auffassung, der Angeklagte habe den Treubruchtatbestand des § 266 StGB dadurch verwirklicht, daß er am 13.Februar, 3.April und 23.4pril 1964 Forderungen der Firma Nil gegen ien Landwirt Te. den Landwirt Dr nG Hinrich Ge@B in Höhe von 1.900 DM, 17 DM und 900 DM einzog und weder die Schecks, die er von den Schulänern erhielt, noch die Geläbeträge, die er durch Einlösung der Schecks erlangte, an die Firma EEE => führte, die Gelder vielmehr für sich verbrauchte.

Der Treubruchtatbestand des § 266 StGB setzt voraus, daß die Pflicht des Täters, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, wesentlicher Inbalt des Vertragsverhältnisses ist (vgl. BGHSt 1,186,188/189; 4,170; 5,61,64; 5,187, 188). "Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

Die Vorschrift des § 86 HGB, die den. Handelsvertreter allgemein verpflichtet, sich um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften zu bemühen und hierbei das Interesse des Unternehmers, der ihn mit der Vermittlung.oder dem Abschluß von Geschäften betraut hat, wahrzunehmen, sagt nicht, in welchem Umfange die Pflicht des Handelsvertreters, Vermögensinteressen des Unternehners wahrzunehmen, im Einzelfall wesentlicher Inhalt des Vertragsverhältnisses ist. Dies hängt jeweils von den besonderen Umständen ab.

Der Angeklagte sollte nach dem schriftlichen Vertretervertrag, den er nach den Feststellungen der Strafkammer mit der Firma NEED abzeschiossen hatte, Geschäfte für diese

-6 -

vermitteln und dafür Provision erhaiten. Forderungen der Firma NEE Segen Kunden einzuziehen, gehörte nicht zu seinen Aufgaben. Hierzu war er nach dem schriftlichen Vertretervertrag weder verpilichtet r’ch berechtigt. Wesentlicher Inhalt des Vertragsverhältnisses war hiernach, soweit es sich um die Pflichten des Angeklagten handelt, nur die Pflicht, sich un die Vermittlung von Geschäften zu bemühen und hierbei die Vermögensinteressen der Firma N» wahrzunehmen.

| Die bloße Tatsache, daß der Angeklagte nach len Feststellungen der Strafkammer während seiner Tätigkeit für die Firma N in einer größerer Zahl von Fällen mit | "stillschweigender Billigung" der Firma bei Kunden

kassierte und die kassierten Gelder an die Firma abführte, änderte den wesentlichen Inzalt üos Vertragsverhältnisses nicht. Die von der Firma I nu: zgeäuläete Tätigkeit des Angeklagten verpflichtete ihn zwar, das Erlangte an die Firma herauszugeben. Diese Verpflichtung enthielt aber keine auf einem Treueverhältnis beruliende Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen im Sinne des § 266 StGB, erschöpfte sich vielmehr in der Pflicht zu einer Leistung, die der Angeklagte nach bürgerlichrechtlichen Vorschriften schuldete. Daß er in den Fällen II 1,2 und 3 der Urteilsgründe nicht leistete, sondern die Schecks einlöste und das Geld für sich verbrauchte, war keine Untreue, sondern allenfalls eine Unterschlagung. \ Bu

3. Die Verurteilung wegen Betruges (§ 263 StGB) im Fall II 5 der Urteilsgründe muß ebenfalls aufgehoben werden.

Die Feststellungen ergeben, daß der Angeklagte-sich in diesem Falle an 2.Jwuni 1964 15 DM von der Serviererin Ce» lieh, weil ihm das Geld ausgegangen war.

- 7T-

Das Urteil 1äßt nicht erkennen, daß die Strafkammer geprüft hat, ob die Voraussetzungen des Notbetruges (§ 264 StGB) vorlagen. Die Feststellungen, die die Strafkammer getroffen hat, schließen einen Notbetrug nicht aus. Das Urteil stellt auf UA S.7 schon für Anfang April 1964 fest, daß der Angeklagte sich in ständiger finanzieller Bedrängnis befand. Dafür, daß dies am 2.Juni 1964 anders gewesen wäre, bietet das Urteil. keinen hinreichenden Anhalt. Der Angeklagte hatte zwar nach den Feststellungen auf UA S.7 am 23.April 1964 900 DM bei einem Kunden der Firma TOWD:2ssiert, die er für sich verbrauchte. Dies räumt aber nicht ohne weiteres aus, daß er sich am 2.Juni 1964 wieder in finanzieller Bedrängnis befand.

4. Auch die Verurteilung wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung (§§ 266, 246, 74 StGB) und wegen Betruges (§ 263 StGB) in den Fällen II 6 und 7 der Urteilsgründe hält einer sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand.

Der Angeklagte verkaufte am 14.April (so UA S.10) oder am 16.April (so UA S.14) 1964 dem Landwirt Rmesen. eine Hochdruckpumpe für 300 Di. Die Pumpe war ein Vorführstück, das der Firma Nie schörte. Der Angeklagte war befugt, sie zu verkaufen. Den Erlös verbrauchte der Angeklagte für sich (Fall II 6). Am 16.April (so UA S.11) oder am 17.April (so UA S.14) 1964 veranlaßte er den Sohn des Landwirts Rp, FW jun., durch die unwahre Behauptung, er wolle die Pumpe in dem Ort Westerbeverstedt vorführen und sie am Abend zurückbringen, ihm die Pumpe noch einmal herauszugeben. Er brachte die Pumpe dann zur

Firma NED in VB (Faiı 11,7).

Die Strafkammer hat nicht feststellen können, wann der angeklagte sich entschloß, Riesen. oder jun. durch unwahre Angaben zur Herausgabe der Pumpe zu veranlassen. Sie hält es für möglich, daß er sich hierzu erst entschloß,

-8-

- 8.

nachdem er den Kaufpreis cden einen Teil desselben für sich verbraucht hatte, kann aber nicht ausschlisßen, daß er hierzu bereits. entschlossen war, als er die Pumpe an

RB» sen. veräußerte. Die Strafkammer ist "zu Gunsten des Angeklagten" von der ersten der beidsn Möglichkeiten ausgegangen. Sie meint, Jer Angeklagte have sich bei dieser Sachlage zwar eines Rückfalibetruges und einer Untrsue in Tateinheit mit Unterschlagung, „nn anderen Faile degegen

nur eines Rückfallbetrugss schuldig, gemacht, der Schuldvorwurf sei aber in diesem Falle wegen der Art des Tat plans schwerer als in jenem. Dies hält einer sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand.

Das Urteil läßt nicht erkennen, wodu"-h der Angeklagte nach der Auffessung der Strafkaumer die äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale des Betruges verwirklich+ hat, Talls er' von vornherein entschlossen war, "sich den unhittelbaren Besitz an der Pumpe durch Täuschuns wieder zu verschaffen. Dieser bloße Entschiuß ergibt richt ohne weiteres, daß der Angeklagte schon bei der Veräußerung der Pumpe an Riesen. einen Betrug verübte: Der Verkauf und die Übereignung der 2umpe an 1] sen. waren im Gegensatze zur Auffassung der Strafkammer nicht deshalb ein nichtiges Scheingeschäft, weil der Angeklagte entschlössen war, sich den unmittslbaren Besitz an der Pumpe durch eins spätere Täuschung wieder zu verschaffen (vgl. § 117 BGB). Das Urteil 1äßt zudem nicht erkennen, daß die Strafkammer geprüft hat, ob der Angeklagte, falls er von vornherein entschlossen war, den Kaufpreis für sich zu verbrauchen und sich die Pumpe wieder herausgeben zu lassen, die Pumpe unterschlagen hat. Daß er befugt war, sie - für Rechnung der Firma NEED - zu veräußern, schließt eine Unterschlagung nicht aus. Der Senet kann aus den dar-- gelegten Gründen nicht prüfen, ob die Strafkamnmer den Schuldvorwurf, der den Angeklagten bei üleser Sachlage trifft, in rechtlich einwandfreier Weise beurteilt hat.

-9-

Im übrigen gestattet der Rechtsgrundsatz, daß bei Zweifeln im Bereiche des Tatsächlichen zu Gunsten des Angeklagten entschieden werden muß, es dem Tatrichter zwar, den Angeklagten auf Grund einer Mindestfeststellung, von deren Wahrheit der Tatrichter überzeugt ist, wegen derjenigen Straftat oder Straftaten zu verurteilen, deren äußeren und inneren Tatbestand der Angeklagte nach dem Inhalte der Mindestfeststellung verwirklicht hat. Das setzt aber voraus, daß der festgestellte engere Tatbestand in einem möglichen weiteren aufgeht wie zum Beispiel einfacher Diebstahl in schwerem. Rechtlich unzulässig ist es dagegen, daß der Tatrichter einen üngeklagten auf Grund eines Sachverhalts, den er nur für möglich hält, wegen einer oder mehrerer Straftaten mit der Begründung verurteilt, daß der Schuldvorwurf bei dieser Sachlage geringer sei als bei einem anderen ebenfalls möglichen Sachverhalt. Das hat die Strafkammer in den Fällen II 6 und 7 der Urteilsgründe getan.

5. Das Urteil stellt die Rückfallvoraussetzungen des § 264 StGB nicht einwandfrei fest. Es fehlt die Angabe, wann der Angeklagte die zweite Vortat begangen hat.

Sarstedt Siemer Schmitt

Börker Herrmann