BGH Urteil vom 24.02.1967 – 4 StR 13/67

2134 0?C BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache gegen

den Bau- und Möbelschreiner Paul 5 CB zus

CORE , zcboren am EEE 1933 in N, zur

Zeit in Untersuchungshaft,

‚wegen gemeinschaft]. schweren Diebstahls i.R. u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Februar 1967, an der teilgenommen

haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

als Vorsitzender,

Dr. Flitner

Mayr

Dr. Sanders

Hürxthal .

als beisitzende Richter,

Bundesanvwalt BB ir der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. MW bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanvaltschaft,

Rechtsanvältin von un» =: GEHE

als Verteidigerin,

Justizangestellter >

für Recht erkannt:

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hagen vom 24. Juni 1966 wird verworfen.

Er hat die Kosten seines Rechtsmittels

zu tragen.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. In diesen Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an cine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen dreizehn schwerer Diebstähle im Rückfall, vier versuchter schwerer Diebstähle im Rückfall, wegen Diebstahls im Rückfall sowie wegen Hehlerci im Rückfall als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher, ferner wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen und wegen fortgesetzten Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu sieben Jahren Zuchthaus verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er eine Reihe von Verfahrensbeschwerden erhebt und Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat keinen Erfolg. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer auf den Strafausspruch beschränkten Revision Verletzung des sachlichen Rechts durch Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung. Dieses Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, ist begründet.

A. Die Verfahrensrügen gehen fehl.

1. Ausweislich der Niederschrift über die Hauptverhandlung war am ersten Verhandlungstag, dem 14. Juni 1966, während der ganzen Dauer der Verhandlung ein

Urkundsbeamter der Geschäftsstelle anwesend. Die Nie-

derschrift könnte insoweit nur durch den Nachweis der

Fälschung widerlegt werden (§ 274 StPO). Das ist nicht geschehen. Die gegenteilige Behauptung des Angeklagten ist somit nicht bewiesen.

2. Aus den Urteilsgründen geht zweifelsfrei hervor, daß der Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzten Fahrens ohne Fahrerlaubnis nur die Fahrten zu Grunde liegen, die er in der Zeit vom 31. Juli 1965 bis zu seiner Festnahme am 1. September 1965 ausgeführt hat. Die Behauptung des Angeklagten, er sei ohne Nachtragsanklage und ohne Anhörung auch wegen der seit Januar 1965 durchgeführten Fahrten verurteilt worden, trifft daher nicht zu.

3. Nach der Verhandlungsniederschrift, die insoweit vollen Beweis erbringt, hat weder der Angeklagte noch sein Verteidiger die Vernehmung der Zeugen SCmmmEEEED, OR und CB peantragt. Die Rüge; ein solcher Antrag sei zu Unrecht abgelehnt worden, ist daher unbegründet.

4. Ob alle Zeugen über ihr Recht, die Auskunft auf verfängliche Fragen zu verweigern;nach § 55 Abs. 2 StPO ordnungsgemäß belehrt worden sind, kann dahingestellt bleiben, da die Revision auf eine Verletzung dieser ausschließlich im Interesse des Zeugen gegebenen Vorschrift nicht gestützt werden kann (BGHSt 11, 213). Auch eine etwa unterbliebene Ermahnung und Belchrung von Zeugen gemäß § 57 StPO rechtfertigt die Revision nicht (RGSt 56, 66).

5. Die Einnahmc cines Augenscheins kann auch im Laufe der Hauptverhandlung nach § 225 StPO einem oder mehreren (vgl. BGH, NJW 1956, 600) Mitgliedern des Gerichts als beauftragten Richtern übertragen werden. Ein in dieser Weise durchgeführter Augenschein ist kein Teil der Hauptverhandlung. Bei ihm brauchen daher auch nicht sämtliche Mitglieder des erkennenden Gerichts anwesend zu sein.

6. Die Zeugin HD ist entgegen der Behauptung des Beschverdeführers ausweislich der Niederschrift und des Urteils wegen Verdachts der Hehlerei nicht vereidigt worden.

7. Der Zeuge Theo JB ist zunächst aus demselben Grunde unvereidigt geblieben. Später hat er seine Aussage ergänzt und ist auf seine nachträgliche Aussage beeidigt worden. Ob dies im Hinblick auf § 60 Nr. 3 StPO zulässig war, kann jedoch unerörtert bleiben; denn auf einem etwaigen Verstoß gegen diese Vorschrift beruht das Urteil im Ergebnis nicht. Das Landgericht hält den Angeklagten für überführt, u.a. in der Nacht zum 11. August 1965 gemeinsam mit den Mitangeklagten Stumm in Heidelberg aus einem Textilgeschäft mittels Einbruchs neben anderen Sachen 42 Damenkostüme gestohlen zu haben. Diese Überzeugung stützt es im wesentlichen auf die Angaben des Mitangeklagten. Von den Kostümen hat die Ehefrau des Angeklagten Si sieben Stück erhalten, Die Einlassung des Angeklagten, er habe die Kostüme von SED gekauft und seiner Frau geschenkt, weil er bei seinem guten Verdienst dazu in der lage gewesen sei, hält das Landgericht in Anbetracht des von dem Zeugen Theo JB zlaubhaft bekun-

deten mäßigen und zudem zeitlich schr beschränkten Verdienstes aus der Automatenaufstellung sowie angesichts der Größe der Familie des Angeklagten und ihrer sehr bescheidenen Wohn- und Lebensverhältnisse für eine unwahre Schutzbehauptung. Hiernach hat die Aussage des Zeugen nur eine untergeordnete Rolle bei der Beweiswürdigung gespielt. Schon die Zahl der Kostüme, die der Angeklagte von St@Pgckauft haben will, steht außer jedem Verhältnis zur Vermögens- und Einkommenslage eines Mannes wie des Angeklagten, so daß es auf die Angaben des Zeugen über die Höhe der Einkünfte des Angeklagten während der kurzen Zeit, in der er mit dem Zeugen zusammenarbeitete, ersichtlich nicht entscheidend ankam. Das Landgericht hat die Aussage des Zeugen insoweit nur unterstützend für seine anderweit gewonnene Überzeugung angeführt. Die Erwähnung der "eidlichen" Aussage des Zeugen Theo m in der Aufzählung der Beweismittel besagt an sich nichts dafür, daß das Urteil in irgend einem Punkte entscheidend auf ihr beruht.

8. Die Zeugen Rggpund Yon, die vom An-

geklagten eine Radiokamera und ein Jagdgewehr mit Zielfernrohr gekauft haben, sind unter Eid vernommen worden. Der Beschwerdeführer beanstandet dies zu Unrecht. Die Radiokamera stammte, wie die Urteilsgründe zweifelsfrei ergeben (5. 8 UA), aus keinem der Diebstähle, die Gegenstand dieses Verfahrens sind. Somit besteht gegen Re nicht der Verdacht der Beteiligung (Hehlerei) an diesen Taten. Das an Meiiilp verkaufte Gewehr hatte der Angeklagte dagegen in hehlerischer Weise erworben. Insoweit ist er auch wegen Hehlerei im Rückfall verurteilt worden. Der

Zeuge Me nat jedoch bekundet, er sei überzeugt gewesen, daß die Sachen (Gewehr und Zielfern-

rohr) nicht gestohlen waren. Die Strafkammer hat ihm ersichtlich im Hinblick darauf, daß der Verkauf über einen Altwarenhändler abgewickelt worden ist und Quittungen ausgestellt worden sind, geglaubt, somit einen Beteiligungsverdacht verneint. Ob gegen einen Zeugen ein Beteiligungsverdacht im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO vorliegt, hat der Tatrichter nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden. Daß die Strafkanmer dabei etwa denkfehlerhafte, erfahrungswidrige oder sonst rechtsfehlerhafte Erwägungen angestellt hätte, ist nicht erkennbar.

9. Dafür, daß das Landgericht bei der Urteilsfindung eine angeblich von dem Sachverständigen Nothe angefertigte Skizze verwertet hätte, obwohl einer der mitwirkenden Richter blind ist, bieten weder die Urteilsgründe noch die Verhandlungsnicederschrift einen Anhalt. Der Sachverhalt, auf den sich die Skizze bezogen haben könnte (Änderung einer Motornummer), war nicht Gegenstand der Anklage.

10. Die Rüge, der Vorsitzende der Strafkammer habe die Zeugin Ti daran gehindert, auszusagen, daß der Mitangeklagte Stgpin einem Strafverfahren gegen die Zeugin falsch ausgesagt habe, ist in dieser Form unzulässig, weil sie nicht in nachprüfbarer Weise mit bestimmten Tatsachen belegt ist (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revisionsbegründung. 1§ 8t nicht erkennen, wie der Vorsitzende die Zeugin an ciner Aussage gehindert haben soll. Die Rüge müßte übrigens auch daran scheitern, daß kein Beteiligter

die angebliche Maßnahme des Vorsitzenden gemäß: § 238 Abs. 2 StPO beanstandet hat.

11. Auch die Rüge des Beschwerdeführers, das Gericht habe ihm nicht die Möglichkeit gegeben, sich über sein Verhältnis zu dem Mitangeklagten St zu äußern und über dessen Straftaten auszusagen, ist nicht genügend mit tatsächlichen Behauptungen belegt. Ausweislich der Niederschrift hatte der Beschwerdeführer Gelegenheit, zur Sache auszusagen. Er hat diese Gelegenheit genutzt und u.a. auch über Straftaten des Mitangeklagten ausgesagt. Inwiefern die angebliche Bemerkung des Vorsitzenden, alles was der Angeklagte gegen St@WBaussage, falle auf ihn zurück, einen Verfahrensverstoß darstellen könnte, ist nicht ersichtlich.

12. Die Behauptung des Beschwerdeführers, der zeuge ZU sci durch die Drohung des Staatsanwalts, den Angeklagten wegen Anstiftung zum Meineid zu verfolgen, sowie durch die Drohung des Vorsitzenden, den Zeugen sofort verhaften zu lassen, eingeschüchtert und kopfscheu gemacht worden, mag dem Wortsinne nach zutreffen. Die Urteilsgründe in Verbindung mit der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden ergeben jedoch, daß das Verhalten des Zeugen deutlich die Absicht erkennen ließ, den Angeklagten zu begünstigen. Unter diesen Umständen war es Pflicht des Vorsitzenden, den Zeugen nachdrücklich zur Wahrheit zu ermahnen und ihm die Folgen einer falschen Aussage vor Augen zu führen. Die Ankündigung sofortiger Verhaftung war, falls sie ausgesprochen worden sein sollte, auch dadurch veranlaßt, daß der Zeuge ohne Angabe

von rechtfertigenden Gründen den Eid verweigerte (§ 70 StPO). Das Gericht hat deswegen gegen ihn auch cine Ordnungsstrafe verhängt.

13. Ein Antrag des Angeklagten, Teile der Aussagen der Zeugen Hp: ABB vr: Tu wörtlich niederzuschreiben, ist in der Niederschrift - nicht vermerkt. Damit ist die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe einen solchen Antrag gestellt, widerlegt (§ 274 StPO).

14. Für die Behauptung, das Gericht habe Aussagen, die die Zeuginnen KoiB uni c@W in einen anderen Verfahren gemacht hatten, unzulässigerweise verwertet, fehlt in den Urteilsgründen jeder Anhalt.

B. Die Sachrüge ist ebenfalls unbegründet. Die Ansicht des Beschwerdeführers, das Landgericht habe den Grundsatz verletzt, daß im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten zu entscheiden ist, geht offensichtlich fehl, Die Annahme von Mittäterschaft bei den gemeinsam mit StB ausgeführten Diebstählen 1äßt keinen Rechtsirrtum erkennen.

Einen Fortsetzungszusammenhang hat die Strafkamner

mit rechtlich einwandfreier Begründung auch bei den Einbruchdiebstählen verneint, die jeweils hintereinander in einer Nacht verübt wurden. Die Feststellungen ergeben, daß der Angeklagte und sein Mittäter

auch in diesen Fällen den Entschluß zur neuen Tat

immer erst nach Beendigung der vorhergehenden gefaßt haben. Das bloß allgemeine Vorhaben des Angeklagten, sich durch Diebstähle die Mittel zum Lebensunterhalt

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zu verschaffen, begründete keinen Gesamtvorsatz.

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet ferner die Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei im Rückfall. Dies gilt insbesondere auch für die Feststellungen zum inneren Tatbestand. Der Angeklagte hat das Gewehr mit Zielfernrohr in einem Lokal erworben, in dem, wie er wußte, "heiße Ware" angeboten zu werden pflegte. Daher wußte er, so führt das Landgericht aus, daß der Verkäufer das Gewehr nicht auf rechtmäßige Weise erworben hatte. Damit ist ausreichend die Kenntnis des Angeklagten dargetan, daß das Gewehr mittels einer strafbaren Handlung in den Besitz des Verkäufers gelangt war.

Auch im übrigen ergibt die Nachprüfung keine den Angeklagten benachteiligende Rechtsfehler. Seine Rovision ist daher zu verwerfen.

II. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Strafkammer gibt bei der Begründung der für gefährliche Gewohnheitsverbrecher angeärohten Strafschärfung nach § 20 a StGB ihrer Überzeugung Ausdruck, daß der Angeklagte wahrscheinlich auch in Zukunft Straftaten begehen werde, die die öffentliche Ordnung in erheblichem Maße beeinträchtigen. Auch bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorliegen, geht das Landgericht zunächst davon aus, daß der Angeklagte aus ge- " genwärtiger Sicht als stark rückfallgefährdet anzuschen sei, Trotzdem hat sie davon abgesehen, die 3icherungsvervahrung anzuordnen, da die ungünstige

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Zukunftsbeurteilung nicht ohne weiteres auch für die Zeit nach der Strafverbüßung gelte. Hierzu führt sie weiter aus: Eine charakterliche Nachreife des Angeklagten unter dem Eindruck des Strafvollzuges sei

nicht ausgeschlossen. Außerdem hänge er trotz seiner Lebensführung an seiner Familie. Sein Verteidigungsverhalten sei nicht nur als Ausdruck seiner Charakterschwäche und seiner rechtsfeindlichen Gesinnung zu werten, sondern auch als Folge seiner Angst vor der Sicherungsverwahrung. Diese Angst, so glaubt das Landgericht, werde ihn nach der Entlassung trotz der dann auf ihn zukommenden Schwierigkeiten dazu veranlassen, nachhaltige Anstrengungen zu unternehmen, um sich in die Gesellschaft wieder ceinzugliedern und ein anständiges Leben zu führen. Dazu werde er allerdings der Unterstützung Dritter, etwa der Strafgefangenenfürsorge, bedürfen. Nach allem erscheine ein letzter Versuch vertretbar, dem Angeklagten die Chance zu geben, das in ihn gesetzte Vertrauen zu nutzen. "

Diese Ausführungen erwecken Bedenken, ob die Strafkammer bei der Prüfung der Gefährlichkeit des Angeklagten und der Erforderlichkeit seiner Verwahrung nach der Strafverbüßung von einer zutreffenden : Auslegung dieser Begriffe ausgegangen ist. Zwar ist entgegen der vom Reichsgericht vertretenen Auffassung (Rast 72, 295, 356; 73, 154, 303) stets zu prüfen, ob die begründete Besorgnis besteht, daß der Angeklagte . auch nach der Verbüßung:der Strafe für die öffentliche Sicherheit gefährlich sein. wird (BGH NIW 1953, 1559; JZ 1955, 673; Urt. v. 22. Januar 1965 - 4 StR 479/64). Andererseits rechtfertigt es aber die bloß gedachte, nicht auf bestimmte Tatsachen gegründete Möglichkeit

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einer Besserung oder die nur an unbestimmte Erwartungen geknüpfte Hoffnung auf künftiges Wohlverhalten nicht, von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abzuschen (BGH, Urt. v. 19. November 1953 - 4 StR 488/53). Die Anordnung der Sicherungsverwahrung steht bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen nicht im Ermessen des Gerichts. Sie muß vielmehr angeordnet werden,

wenn die öffentliche Sicherheit es erfordert. Daher darf von ihr nicht versuchsweise abgesehen werden,

nur um dem Angeklagten "nochmals eine Chance! zu geben.

Diesen Grundsätzen werden die D«ırlegungen des Landgerichts nicht gerecht. Die nicht an bestimmte Tatsachen geknüpfte Erwartung, daß der Angeklagte während des Strafvollzuges noch charakterlich nachreifen werde, genügt nicht, um seine Gefährlichkeit zu verneinen, Diese Hoffnung ist bei einem 33 Jahre alten Mann, der sich zum Gewohnheitsverbrecher entwickelt hat, nicht ohne weiteres begründet. Jedenfalls hätte es näherer Darlegungen bedurft, welche bestimmten Tatsachen sie hier rechtfertigen.

Daß der Angeklagte an seiner Familie hängt, hat ihn, wie das Landgericht selbst ausführt, auch bisher nicht davon abgehalten, schwere Straftaten zu begehen und ein unstetes Leben zu führen. Nach den Urteilsfeststellungen hat er im Gegenteil seine Familie vor der Ausführung der hier abgeurteilten Straftaten im Stich gelassen und sich herumgetrieben. An seiner Frau wird er nach der Überzeugung des Landgerichts auch in Zukunft keine Stütze finden. Wie er unter solchen Umständen mit Unterstützung Anderer seinen eingewurzelten Hang zu Straftaten künftig soll überwinden können, ist bisher nicht ausreichend dargetan.

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Ob den Angeklagten die Angst vor der Sicherungsverwahrung von der Begehung weiterer Straftaten abhalten wird, erscheint zweifelhaft, wird indessen nochmals zu prüfen sein.

Nach allem kann das Urteil des Landgerichts nicht bestehen bleiben, soweit es die Sicherungsverwahrung nicht angeoränet hat. Da das Landgericht bei der Strafzumessung großes Gewicht auf die abschreckende Wirkung der Strafe gelegt hat, ist nicht mit Sicherheit auszuschließen, daß sich das Absehen von der Anordnung der Sicherungsvervahrung zum Nachteil des Angeklagten auf die Strafhöhe ausgewirkt hat. Infolgedessen muß der gesamte. Strafausspruch aufgehoben werden.

Rotberg Bundesrichter Dr. Flitner Mayr ist beurlaubt und kann deshalb nicht unterschreiben.

Rotberg Sanders Bu Hürxthal