BGH Urteil vom 20.09.1966 – 1 StR 243/66

N &

C©)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR_243/66 URTEIL

in der Strafsache gegen

den früheren Geschörtsführer Robert W ED zus CE. «rei: SED. zevoren en 91 in EEE...

wegen Untreue U.8.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. September 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

Staatsanwalt

Regierungsrat

als Vorsitzender,

Dr. Seibert

Fischer

Loesdau

Pikart

als beisitzende Richter,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Vertreter der Gemeinsanen Strafsachenstelle beim Finanzamt

Justizangesteilter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen des Angeklagten und der Gemeinsamen Strafsachenstelle beim Finanzamt KB 15 Tebenklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz

vom 25. Juni 1965 werden verworfen.

%

Der Angeklagte trägt die Kosten seiner Revision. Die Kosten des Rechtsmittels der Nebenklägerin cinschließlich der dem Angeklagten hierdurch erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

N

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergehens

gegen § 81 a GmbHG in zwei Fällen zu einer Gesamtgefängnis-

strafe von 10 Monaten und zu Geldstrafen von 3.000.-- und 1.000.-- DM verurteilt. Von weiteren Schuldvorwürfen ist

der Angeklagte, soweit das Verfahren nicht eingestellt wurde,

freigesprochen worden.

Die Revision des Angeklagten, der seinen Freispruch in vollen Unfeng erstrebt, rügt Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und sachlichen Rechts.

Die Gemeinsame Strafsachenstelle beim Finanzamt Ki

als Nebenklägerin greift das Urteil mit ihrer Revision insoweit en, als der Angeklagte in einigen - unten näher tekandelten - Fällen vom Vorwurf der Steuerverkürzung freigesprochen worden ist. Sie erhebt in wesentlichen dic Sachrüge.

Beide Rechtsmittel bleiben erfolglos,

I. Revision des Angeklagten

-—

1. a) In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Revision zunächst, daß die Aussagen der im Ermittlungsverfahren vor den Amtsgericht uneidlich vernommenen Zeugen ID una SEE in der Hauptverhandlung gemäß § 251 Abs. 1 Nr. A StPO verlesen und entsprechend verwertet worden seien, ohne daß das Gericht die in § 251 Abs. 4 Satz 4 vorgeschriebene Entscheidung über die Nachholung

der Beeidigaung getroffen habe. Auch fehle es, so meint

die Revision weiter, an der Angabe des Grundes der Nichtvereidigung. In der fat hätte die Strafkammer eine noch durchführbare Vereidigung der Zeugen. von Amts wegen nachholen müssen, wenn sie nicht einen der Gründe des § 60 oder des § 61 StPO, welche diese Maßnahme verbieten oder in

das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts stellen, als vorliegend ansah. Unterblieb dic Vereidigung, so mußte der Grund hierfür angegeben werden (BGHSt 1, 269, 272; 17, 186). Auch das ist nicht geschehen. Auf diesen Unterlassungen beruht das Urteil jedoch nicht (§ 337 StPO}. Beide Zeugen haben vor dem Ermittliungsrichter bekundet, daß sie zu den Beschuldiguasen gegen den Angeklagten keine Angaben machen könnten (AS 545, 633 - 635). ICE kannte den Angeklagten nicht einmal und hatte niemals mit ihm korrespondiert

(AS 633 Rs.). Die Strafkammer hat den Aussagen daher für alle Prozeßbeteiligten erkennbar und auch für das Revisionsgericht offensichtlich (vgl. Schwarz/Kleinknecht StPO

8 64 Anm. 2) keine wesentliche Bedeutung beigemessen und von einer Beeidigunz nicht mehr erwartet (§ 61 Nr. 3 StPO). Die Einbezichung ?:r Zeugenaussagen in die formelhafte Aufzählung der Beweismittel (UA 4) vermag an dieser Beurteilung nichts zu Zadern (vel. BGH Urteil vom 29. Januar 1953 - 5 StR 833/52).

b) Die Revision rügt ferner eine Verletzung der §§ 273; 53, 53 a StPO. Sie hält es für fehlerhaft, daß die Zeugen vn, :ew, Dr. SEE un: Legenicht über ihr Recht belehrt worden seien, ihr Zeugnis aus beruflichen Gründen zu verweigern. Dieser Angriff geht deshalb fehl, weil die Zeugen säntlich von ihrer Schweigepflicht entbunden waren (§§ 53 Abs. 2, 53 a Abs. 2 StPO). Für den

-5.

Zeugen Dr. DD gilt das zwar nur teilweise; die Revision hat aber nicht dargelegt, daß er zu Punkten vernommen worden ist, für die eine Pflicht zur Verschwiegenheit fortbestand.

c) Auch die von der Revision gerügte Verletzung der 88 59, 60 Nr. 3 StPO bei Vereidigung der Zeugen Kr und A liest nicht vor. Anhaltspunkte für den Verdacht einer strafbaren Mitwirkung der Zeugen an der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat bestanden ersichtlich nicht. Auf einer Unzulässigkeit der Vereidigung des Zeugen KB könnte das Urteil außerdem nicht beruhen, da seine Aussagen nur einen Tatausschnitt betreffen, wegen dessen der Anzeklagte nicht verurteilt worden ist (VA 48 - 51),

d) Schließlich sicht die Revision noch einen Verfahrensverstoß darin, daß der Zeuge Ste: der an 14. Mai 1965 gemäß § 60 Nr. 3 StPO uneidlich vernommen

{

>

worden war, am 15. Juni 1965 erneut gehört wurde, ohnc aber-

mals über sein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO belehrt worden zu sein. Auch damit dringt die Revision nicht durch. Auf das Unterbleiben der Belehrung über das Recht der Auskunftsverveigerung nach § 55 Abs. 2 StPO kann die Revision des Angeklagten nicht gestützt werden (EGHSt 11, 213).

2. Die Sachrüge greift die Verurteilung ebenfalls vergeblich an. Nach dem festgestellten Sachverhalt hat der Angeklagte die Tatbestandsmerkmale zweier Vergehen gegen § 81 a GmbHG nach der äußeren und inneren Tatseite einwandfrei erfüllt. Auch die Darlegungen der Strafkamner

zur Schadenshöhe begegnen keinen rechtlichen Bedenken, Sie hat insbesondere nicht verkannt, daß der Sg Ti@p-GmbH durch das eigenmächtige Vorgehen des Angeklagten möglicherweise auch Vorteile erwachsen sind, Das Urteil geht aber offenbar davon aus, daß dadurch die der GmbH zugefügten Nachteile jedenfalls nicht von vornherein - ganz oder teilweise — ausgeglichen wurden. Die Annahme eines Vermögensschadens in der vom Landgericht festgestellten Höhe kann daher nicht beanstandet werden (vgl. RGSt 65, 430; 73, 2853; BGHSt 15, 342}. Entgegen der Meinung der Revision bestehen auch keine Bedenken dagegen, daß die Strafkammer Fortsetzungszusammenhang angenommen hat (vgl. BGHS+ 12, 148, 155%,

Nach alledem ist die Revision des Angeklagten zu verwerfen.

II, Revision der Nebenklägerin

Die Verfahrensrüge ist unzulässig, weil die Beschwerdcführerin entgegen » 'i4 Abs. 2 Satz 2 StPO keine Tatsachen angibt, die ihrer Meinung nach einen Verfahrensmangel enthalten. Der bloße Hinweis auf eine Verletzung des § 244 StPO ist nicht ausreichend.

Die Sachrüge stellt das Urteil zufolge wirksamer Beschränkung der Revision nur in den nachstehend behandelten Punkten zur Nachprüfung, vermag aber auch insoweit keine Rechtsfehler aufzudecken.

1. Die Revision beanstandet zunächst den Freispruch des Angeklagten von dem Schuldvorwurf, Einkommensteuer und

Wotopfer Berlin hinsichtlich eines Betrages von 32.121.-- DM, der ihm in den Jahren 1955 und 1954 von der Gögw-Druckerci zugeflossen sei, in strafbarer Weise verkürzt zu haben.

Sie meint, das Landgericht habe zu Unrecht den Standpunkt vertreten, daß dieses Geld dem Angeklagten einkommensteuerlich nicht zugerechnet werden könne, weil es nicht an

ihn, sondern an den Inhaber der Firma "Dre", Ve gezahlt und von diesem nicht nachweisbar an den Angeklagten weitergeleitet worden sei. Hierin liege eine Verkennung

der im Einkommensteuerrecht geltenden Grundsätze der Zurechnung von Einnahmen, die eine wirtschaftliche Betrachtungsweise verlangten. Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar, daß es für den Begriff des Zufließens von Einnahmen im Sinne von § 11 EStG an sich

ohne Bedeutung ist, ob eine geldwerte Leistung an den Steuerpflichtigen selbst oder in seinem Auftrag an einen Dritten bewirkt wird (vgl. Lademann/Lenski/Brockhoff EStG

3, Aufl. 1963 § 11 Anm. 3). Grundsätzlich ist aber davon auszugehen, daß eine Einnahme nur dann als zugeflossen angesehen werden kann, wenn der Empfänger in der lage war, über den zugewandten Betrag zu verfügen (RFH RStBl. 35,

697; 42, 77}; das setzt voraus, daß das Geld entweder bereits tatsächlich in das Vermögen des Steuerpflichtigen überführt wurde oder daß die Verwirklichung des Anspruchs hierauf in unmittelbare Nähe gerückt und so gesichert war, daß dies bei wirtschaftlicher Betrachtung der zu beanspruchenden Leistung gleichstand (RFH RStBl. 29, 224; Blümich/Falk EStG 9. Aufl. 1964 § 11 Anm. 2 a). Das an Daehler überwiesene Geld hätte dem Angeklagten daher unter den festgestellten Umständen dann als zugeflossene Einnahme angerechnet werden dürfen, wenn er durch die Ausführung der Überweisung einen entsprechenden Vermögensvortcil

erlangt hätte - etwa dadurch, daß er von einer Verbindlichkeit freigestellt worden wäre - oder wenn ihn wenigstens die Befugnis zugestanden hätte, sich durch Verfügung über den eingegangenen Betrag dessen wirtschaftlichen Wert zuzuführen (vgl. Littmann, Einkommensteucrrecht, 8. Aufl. 1966 EStG § 11 Anm. 2). Diese Voraussetzungen lagen indessen nach dem festgestellten Sachverhalt gerade nicht vor, Das Landgericht hat daher hier schon aus objektiven Gründen mit Recht von ciner Bestrafung wegen Steuervergehens abgesehen,

2. Vergeblich wendet sich die Nebenklägerin auch dagegen, daß der Angeklagte von dem Vorwurf freigesprochen worden ist, die Umsätze der "A@p-Werbung" sowie Gewinne dieses Unternehmens in Höhe von 7.250.-- Dü, 41.574.-—- DM und 47.158,60 DM verschwiegen und dadurch Umsatzsteuer, Einkomnensteuer und Notopfer Berlin hinterzogen zu haben. In allen diesen Fällen konnte der Angeklagte mar dann gegen eine Steuerpflicht verstoßen haben, wenn er Unternehmer - oder Mitunternehmer - der AB-Setrieve war (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG). Das hat die Strafkammer jedoch in ausführlichen Darlegungen, die eine sorgfältige Abwägung der für und gegen die Unternehnereigenschaft sprechenden Gesichtspunkte enthalten, verneint. Sie hat lediglich einige wenige - wenn auch gewichtige - Merkmale herausgestellt, die im Hinblick auf die Tätigkeit im Rahnen der A@B-Betriebe die Annahme einer Selbständigkeit des Angeklagten nahelegen, demgegenüber aber eine Vielzahl von Merkmalen angeführt, die gegen eine Unternehmereigenschaft sprechen. Nach feststehenden Rechtsgrundsätzen geben bci der Früfung einer selbständigen, unternehmerischen Tätigkeit diejenigen Merkmale den Ausschlag, die im Rahmen des

i

Gesamtbildes das Übergewicht haben (Plückebaum/Malitzky UStG 9. Aufl. Bd. 1 Erl. zu §§ 1 - 3 Textziff. 115). Hiernach kann die Auffassung des Landgerichts, aus der Gegenüberstellung der einzelnen Merkmale ergebe sich bei zusemmenfassender Betrachtung eine unselbständige Stellung des Angeklagten, aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden, zumal die Revision selbst nicht geltend macht, daß bei der Abwägung wesentliche Gesichtspunkte übersehen worden seien.

Abgesehen davon würde für eine Verurteilung des Angeklagten wegen Steuerhinterziehung auch aus subjektiven Gründen kein Raum sein, da er nach seiner Einlassung, die das Urteil für unwiderlegt hält, von seinem inzwischen verstorbenen Steuerberater Hip -usärücklich dahin unterrichtet worden ist, daß eine Steuerpflicht nicht bestehe.

3. Soweit die Revision schließlich noch den Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der Gewerbesteuerhinterzichung

rügt, gilt im Ergebnis nichts anderes,

- 10 -

Die Revision der Nebenklägerin ist daher cbenfalls zu verwerfen.

Bundesrichter Fischer

Hübner Seibert ist urlaubshalber an der Unterschrift verhindert,

Hübner

Loesdau Pikart