BGH Urteil vom 10.06.1966 – 4 StR 160/66

2097 031 BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 _StR_160/66 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Lothar Wo aus HE geboren an

CD 919 ir SE. zur Zeit in Untersuchungs-

haft,

wegen Diebstahls im Rückfall u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Juni 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Scharpenseel

als Vorsitzender, Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanvalt ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter >

als Urkundsbeanter der Geschäftsstclle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der Strafkammer Recklinghausen des Landgerichts Bochun vom 1. September 1965 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Diebstahls im Rückfall verurteilt worden ist, ferner in dem ihn betreffenden Gesamtstrafausspruch.

Die Sache wird in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, sowie zur Nachholung der Entscheidung über

die Anrechnung der Untersuchungshaft der Mitangeklegten et PR eine andere Strafkammer des Landgerichts Bochum zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Fremdabtreibung und wegen Diebstahls im Rückfall unter Einbeziehung früherer Strafen zu einer Gesamtstrafe von einen Jahr und drci Monaten Gefängnis verurteilt und die Verwaltungsbehörde angewiesen, ihm vor Ablauf von achtzehn Monaten keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

Dic Aufklärungsrügen sind nicht ordnungsgemäß erhoben und daher unzulässig. Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO müssen bei Verfahrensrügen die den Nangel enthaltenden Tatsachen in der Revisionsbegründung angegeben werden. Hierzu gehört bei einer Aufklärungsrüge die Mitteilung, auf welchen Wege der Tatrichter die erstrebte weitere Aufklärung hätte versuchen, insbesondere welche anderen Beweismittel er noch hätte benutzen müssen (BGHSt 2, 168). Dazu reicht die von der Revision für notwendig erklärte weitere Befragung dcs Angeklagten und der voernommenen Zeugen nicht aus; das Revisionsgericht kann nicht nachprüfcen, welche Fragen an diese Personen gerichtet worden sind und ob das Landgericht die vermißte Aufklärung nicht bereits vergeblich versucht hat (BGHSt 4, 125, 126). Ebensowenig genügt der bloße Hinweis auf die "Akten im einstweiligen Verfügungsverfahren"; cs hätten die Aktenstellen genau bezeichnet werden müssen, die nach Ansicht der Revision als Beweismittel in Betracht kamen (vgl. BGH Urt. v. 16. Dezember 1958 - 5 StR 460/58 -).

Die Sachbeschwerde ist teilweise begründet,

1. Die Verurteilung wegen Beihilfe zur Fremdabtrceibung l3ßBt kcinen Rechtsfehler erkennen. Zutreffend hat das Landgericht die Beihilfe auch darin gesehen, daß der Angeklagte die Mitangeklagte Ba als Anptreiberin ausfindig gemacht hat. Darauf, daß diese nicht sofort tätig geworden ist, sondern sich erst zur Tat entschlossen hat, nachdem möglicherweise noch einc andere Person sie aufgesucht hatte, kommt es entgegen der Meinung der Revision nicht an. Dic Beihilfe braucht nicht zur Ausführung der Haupttat selbst geleistet zu werden; sie kann sogar schon vor der Entschließung des Täters einsetzen (BGHSt 2, 146, 148). Auch muß sie nicht für den Erfolg der Handlung des Täters ursächlich scin; es genügt, daß dessen Handlung gefördert oder erleichtert wird (RGSt 73, 53, 54). Ohne daß der Angeklagte die Mitangeklagte EliiWausfinäig gemacht hätte, wäre es zu der Tat nicht gekommen. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, daß das Landgericht auch die Initiative des Angeklagten und scin Bemühen um die Abtreiberin strafschärfend gewertet hat.

2. Die Verurteilung wegen Diebstahls im Rückfall kann dagegen nicht bestehen bleiben.

Grundlage der Verurteilung ist die Feststellung, daß der Angeklagte aus dem Blumenladen der Zeugin Christel BBunä den angrenzenden Räumlichkeiten 10 frische Nelken, 1 Heißluftgerät, 3 Blumenhocker, 3 Tonschalen, 53 Plastikübertöpfe, 1 Waage und 5 Kreuze oder Herzen aus Moos mitgenommen habe. Dabei geht das Landgericht offenbar als selbstverständlich davon aus, daß Christel DB Eigentünerin

dcr Sachen gewesen sei. Das ist indessen - wie die

Revision zutreffend rügt - zweifelhaft. Das Urteil stellt einleitend fest, der Angeklagte habe Christel BB in Oktober 1962 in seinem Geschäft angestellt, fortan mit

ihr in einem "ehelichen" - gemeint ist wohl "eheähnlichen" - Verhältnis gelebt und ihr das Geschäft im November 1963 durch notaricllen Vertrag übertragen, "um es dem

Zugriff seiner geschiedenen (zweiten) Ehefrau zu entziehen", Danach kann die Geschäftsübertragung sittenwidrig

(§ 138 Abs. 1 BGB) oder als Scheingeschäft (§ 134 BGB) nichtig gewesen, der Angeklagte also Inhaber des Geschäfts und Eigentümer der dazu gehörenden Sachen geblicben sein. Diese Möglichkeit wird durch den allgemeinen Hinweis bci der Strafzumessung, daß die späteren Streitigkeiten zum völligen Ausschluß des Angeklagten aus dem Geschäftsbetrieb geführt hätten, nicht ausgeräumt. Ebensowenig steht ihr die Feststellung entgegen, daß dem Angeklagten in der Zwischenzeit das Betreten des Geschäfts durch einstweilige Verfügung untersagt worden war; einc solche - nur vorlüufige - Maßnehme gibt über die Ligentumsverhältnisse keinen. sicheren Aufschluß. Das Landgericht hätte dies vielmehr klären und in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise im Urteil erörtern müssen. Würde sich danach ergeben haben, daß Bedenken gegen die Wirksamkeit der Geschäftsübertragung nicht bestanden oder daß der Angeklagte jedenfalls nicht Eigentümer aller von ihm mitgenommenen Sachen, namentlich nicht der nachträglich von Christel io] angeschafften Gegenstände gewesen ist, so hätte

weiter geprüft werden müssen, ob er sich nicht etwa für

den Eigentümer gehalten und somit über ein Tatbestandsnerkmal des § 242 StPO geirrt hat oder ob er dic Wegnohnc aus einem anderen Grund als rechtmäßig angesehen, also

im Verbotsirrtum gehandelt hat. Dazu bestand um so mehr Anlaß, als das Landgericht bei der Strafzumessung anführt, dem Angeklagten könne "kein allzu schwerer Vorwurf daraus gemacht werden, daß er die für ihn ungünstige, ursprünglich nicht beabsichtigte Lage cigenmächtig verändern wollte Daß der Angeklagte wegen eines ähnlichen Vorfalls bercits rechtskräftig verurteilt worden ist, wie dem Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen vom 24, Mai 1965 entnommen werden kann, darf der Scnat nicht berücksichtigen, Ihn obliegt allein die Nachprüfung des angefochtenen Urteils mit den diesen zugrundeliegenden Feststellungen. Sie rechtfertigen die Verurteilung wegen Diebstahls nicht.

Diese begegnet auch im Strafausspruch Bedenken, weil die Rückfallvorausscetzungen nicht hinreichend festgestellt sind (§ 244 Abs. 1 StGB). In den Urteilsgründen ist weder angegeben, wann die Geldstrafe, auf die wegen der ersten zur Rückfallbegründung herangezogenen Vorstraftat erkannt wurde, bezahlt oder erlassen, noch, wann die zweite Vorstraftat begangen worden ist. Auch hier ist der Senat an das angefochtene Urteil gebunden, und es ist ihm verwuchrt, selbständig die Lücken der Tatsachenfeststellung aus den Vorstrafakten oder anderen Unterlagen zu ergänzen (BGH Urt. v. 16. September 1954 - 3 StR 317/54 - bei Herlan MDR 1955, 18 zu § 264 StGB).

Dic sachlichrechtlichen Mängel zwingen zur Aufhebung der Verurteilung wegen Diebstahla im Rückfall, Daß die Strafzumessung in diesem Fall die Höhe dor wegen Beihilfe zur Fromdabtreibung erkannten Einzelstrafe beeinflußt haben könnte, ist auszuschließen. Jedoch ist der Gesentstrafausspruch aufzuheben.

3. Dieser kann aber auch noch aus cinem anderen Grunde nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat die Gesamtstrafe unter Einbeziehung "des Urteils" des Autsgerichts Recklinghausen vom 24. Mai 1965 (30 DLs 2/65), richtig: der in diesem Urteil erkannten Einzelstrafen von drci Monaten Gefängnis wegen Diebstahls im Rückfall, von je einem Monat Gefängnis wegen Unterschlagung und unbefugten Gebrauchs von Kraftfahrzeugen sowie von drci Wochen Gefängnis wegen Fahrens ohnc Führerschein (in Tateinheit mit einer Übertretung der StVO) unter Auflösung der dorti-

gen Gosamtstrafe gebildet; außerdem hat es wegen des Fahrens

ohne Führerschein in Übereinstimmung mit jenen Urteil eine Sperrfrist zur Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis angeordnet. Diese Entscheidung entsprach zwar damals dem Gesctz (§ 79 StGB). Der Angeklagte hat sich jedoch nach der Urtceilsverkündung in die Schweiz abgesetzt und ist von dort am 24. Februar 1966 ausgelicfert worden. Ausweislich des Notenvcochsels zwischen dem Justizminister. des Landes Nordrhein-Vestfalen und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement - Polizeiabteilung - (9351 E - III B. 126/65) ist die Auslieferung nur beantragt und bewilligt worden zur Strafverfolgung der vom Landgericht selbst abgeurteilten Straftaten des Diebstahls im Rückfall und der Beihilfe zur Fremdabtreibung sowic zur Vollstreckung des Teils der Gesamtstrafe, der auf die einbezogenen Einzclstrafen wegen Diebstahls im Rückfall und Unterschlagung aus dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen entfällt. Hinsichtlich der Verurteilungen wegen unbefugten Gebrauchs von Kraftfahrzeugen und Fahrens onnce Führerschein verbietet sich daher nach dem das deutsche Auslicferungsrecht beherrschenden Grundsatz der "Spezialität" (vgl. § 6 DAG) jegliche auf eine Vollstreckung

hinzielende Haßnahme (vgl. BGHSt 9, 5; 15, 125, 126). Infolgedessen dürfen, jedenfalls zur Zeit, weder die kEinzelstrafen wegen unbefugten Gebrauchs von Kraftfahrzeugen und wegen Fahrens ohne Führerschein in die ncue Gesamtstrafe einbezogen noch darf neben dieser die sich auf die Verurteilung wegen Fahrens ohne Führerschein gründende Maßrcegel nach §§ 42 m und n StGB ausgesprochen werden (vgl. dazu Grethlein NIJW 1963, 945). Dies ist ein auch noch in der Revisionsinstanz zu beachtendcs Verfahrenshindernis

(BGH NJW 1960, 2201).

Bei Bildung der neuen Gesamtstrafe wird das Landgericht also, sofern nicht inzwischen eine der in Ziffer I Abs. 1 2. Halbs. der deutsch-schweizerischen Vereinbarung über dic Durchführung des Grundsatzes der Spezialität im Auslieferungsverkehr vom 6./23. März 1936 (RGBl. II 5. 151) bestimaten Ausnahmen eingetreten sein sollte, nach § 79 StCN nur die Einzelstrafen wegen Diebstahls im Rückfall und Unterschlagung aus dem Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen berücksichtigen dürfen. Daß nicht alle dort erkannten Einzelstrafen einbezogen werden können, hindert die Auflösung der Gesamtstrafe nicht (BGHSt 9, 5). Dies muß jedoch bei Bemessung der neuen Gesamtatrafe in angemessener Veise zum Ausdruck kommen. Hierzu sei auf dic Entscheidungen BGHSt 9, 5, 9 und 12, 94, 95 verwiesen. Die Bildung einer (veiteren) Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen wegen unbefugten Gebrauchs von Kraftfahrzeugen und Fahrens ohne Führerschein kommt nicht in Betracht, da sich insoweit jede Naßnahmo wegen des Grundsatzes der Spezialität verbietet. Nach Wegfall des Vollstreckungshindernisses (vgl. dic oben näher bezeichnete deutsch-schweizerische Vercinbarung) steht jedoch der Gesamtstrafenbildung aus § 79 StGB oder § 460 StPO nichts im Wege (vgl. auch BGHSt 9, 5, 9).

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4. Der Angeklagte hat sich in der Zeit vor Erlaß des Urteils in Untersuchungshaft befunden, die nach § 60 StGB auf die Strafe angerechnet werden konnte. Von dieser HMöglichkeit ist, wie die Urteilsgründe ergeben, "versehentlich" kein Gebrauch gemacht worden. Das ist ein sachlichrechtlicher Mangel des Urteils (vgl. BGHSt 3, 327, 330), der, abgeschen davon, daß der Gesamtstrafausspruch aus anderen Gründen aufzuheben ist, die Zurückverweisung der Sache zur Nachholung der Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft nach sich zicht.

Die insoweit in der Zurückverweisung der Sache liegende Teilaufhebung des Urteils (vgl. BGH Urt. v. 6. Mai 1960 - 2 StR 65/60 -) ist gemäß § 357 StPO auch auf die litangeklagte Ballüer zu erstrecken, die keine Revision eingelegt hat, bei der aber ausweislich der Urteilsgründe das Landgericht die vor dem Urteil in dieser Sache erlittence Untersuchungshaft gleichfalls "versehentlich" nicht angerechnet hat.

Scharpenseel . Mayr Sandcers Spiegel Hürxthal