BGH Urteil vom 29.10.1965 – 4 StR 476/65

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

a_PI8_S42L3 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Georg N EEE zus est?., Geboren an HD 312 in Ninniana,

wegen fahrlässigen Falscheides u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Oktober 1965, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Willms als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Dr, Spiegel Bundesrichter Hürxthal

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanvalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter BD als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster/Westf. vom 20. November 1964

A) dahin geändert

1. aaß der Angeklagte im Falle B IV b 1 des fortgesetzten Betruges nur in den 91 Einzelakten des vollendeten Betruges schuldig ist und dieser fortgesetzte Betrug nur mit den weiteren Betrugsfällen B IYa 4 und B IV ce 1 tateinheitlich zusammentrifft,

2. daß der Betrug im Falle B IV b 3 tateinheitlich mit den Betrugsfällen B IVc 4 und BIVce 5 begangen worden ist;

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B) mit den Feststellungen aufgehoben

1. Soweit der Angeklagte wegen Betrugs in den Fällen B IV d 1 bb (Du : BIvatco (EEE una BIvatff (BB

verurteilt worden ist,

2. im Ausspruch über die Einzelstrafen, s0- weit sie die Verurteilungen wegen Betrugs betreffen, und im Ausspruch über die Gesamtstrafe,

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch Über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Münster/Westf. zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe?!

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Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung von weiteren Beschuldigungen wegen fahrlässigen Palscheides im Offenbarungsceidsverfahren ‚uegen fortgcesetzten einfachen Bankrotts nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO und wegen Betrugs in 14 Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

I. Verfahrensbeschwerde

1, Ausweislich der ergänzten Sitzungsniederschrift (HA Bl, 2 Bd. VIII) ist jede der auf dem Kontoauszug des auf den Namen der Ehefrau des Angeklagten bei der Deutschen Bank AG, Filiale MED ; eingerichteten Kontos Nr MB: nthaltenen Verfügungen mit dem Angeklagten durchgesprochen und von ihm anerkannt worden. Damit wurde durch zulässigen Vorhalt der Inhalt dieses Kontoauszuges in die Verhandlung eingeführt, ohne daß die Urkunde selbst zum Beweismittel geworden ist (BGHSt 11, 159, 160). Deshalb konnte sich, entgegen der Auffassung der Revision, die Beweiswürdigung ohne förmliche Verlesung der Urkunde (§ 245 StPO) auf ihren Inhalt erstrekken (§ 261 StPO). Aus diesen Gründen ginge duch einc Aufklärungsrüge fehl,.sofern die nicht ganz klaren Ausführungen der Revision so gemeint sind.

2. Die Aufklärungsrüge bezüglich des vom Angeklagten scleisteten fahrlässigen Falscheides ist unzulässig (88 344 Abs, 2; 244 Abs. 2 StPO). Die Revisionsbegründung bezeichnet keine bestimmten Tatsachen, die mit der gewünschten Aufklärung des Ablaufs des Offenbarungscidstermins hätten bewiesen werden sollen. Überdies sind keine Umstände vorgetragen worden, die dem Gericht in der Hauptverhandlung erkennbar waren und die es zu weiterer Aufklärung hätten drängen müssen. Wenn der Offenbarungseidsrichter im Vermögensverzeichnis unter A6 die Angabe von drei Kraftfahrzeugen strich, bei denen vom Angeklagten angeführt war, daß sie der Stadtsparkasse Mr Sicherung übercignet und von dieser im Spätsommer 1960 verkauft worden seien, so geschah Gies offensichtlich deshalb, weil sie unter diesen Um-

ständen nicht mehr zum Vermögen des Angeklagten gehörten und deshalb als Teil dieses Vermögens weder in dieser noch in einer anderen Rubrik des Vermögensverzeichnisses anzuführen waren. Woraus sich für den Offenbarungseidsrichter ein Anhalt dafür hätte ergeben sollen, daß eines dieser Kraftfahrzeuge vorher und zwar im letzten Jahr vor dem ersten Termin zur Leistung des Offenbarungsceids

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gehörenden Gegenständen hätte angegeben werden müssen, ist nicht ersichtlich.

II. Sachbeschwerde

Die auf die allgemein erhobene, nicht näher begründete Sachrüge hin erfolgte Überprüfung des Urteils ergibt folgendes:

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Leistung eines fahrlässigen Falscheides 1äßt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Dieser kann sich nicht damit entschuldigen, daß er ohne jede Vorbereitung zur Leistung des Offenbarungseides vorgeführt WOrden sei und ihm deshalb zur Ausfüllung des Vermögensverzeichnisses keine Unterlagen zur Verfügung gestanden hätten. Die Revision übersicht, daß der Angeklagte mehrmals zum Offenbarungseidstermin vorgeladen worden ist (VA 25, 165). Mit seiner zwangsweisen Vorführung mußte cr daher jederzeit rechnen. Als Schuldner, der den Offenbarungscid zu leisten hat, war er verpflichtet, sich bereits vor der Eidesleistung durch geeignete Erkenntnisqucllen auf die vollständige Angabe seines Vermögens

vorzubereiten (RG in HRR 1938, Nr. 1077; vgl. auch R6GSt 62, 126, 128/129). Ihn kann daher sclbst dann der Vorwurf der Fahrlässigkeit treffen, wenn im Offenbarungseiästermin keine äußeren Hilfsmittel zu Gebote standen, die es ihm ermöglichten, sein Gedächtnis aufzufrischen (BGH Urt. v. 2. Juli 1954 - 2 StR 125/54 -). Die Strafkammer hat auch die an den Angeklagten zu stcellenden Anforderungen bei der Eidesleistung nicht überspannt. Selbst wenn der Angeklagte keine Zweifel bei Abgabe der in dem Vermögensverzeichnis von ihm verlangten Erklärungen gehabt haben sollte und allein aus dicsem Grunde nicht schon zur Befragung des Richters verpflichtet war, so konnte er doch unter Berücksichtigung seiner Persönlichkeit, sciner im Wirtschaftgleben gesammelten Erfahrung und seines juristischen Wissens

(UA 36, 37, 59) durch Anspannung seiner Erkenntnis-

“ und Willenskraft seinen angeblichen Irrtum über den Inhalt der Fragen im Vermögensverzcichnis überwinden (EGH Urt. v. 8, Oktober 1953 - 4 StR 374/53 -)»

2, Die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzten einfachen Bankrotts nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO wird von den Feststellungen des Urteils getragen (BGH IM § 240 KO Nr. 5 und 6).

5. Rechtliche Bedenken bestechen gegen die Annahne eines Fortsetzungszusammenhangs in den Betrugsfällen BIVb1,BIVD2 und BIVb 5, weil die einzelnen Geschädigten, nämlich die Finanzierungsbanken und Kunden, bei der Verwirklichung des ersten Teilakts der Handlungsreihen noch nicht feststanden, somit vom Tätervorsatz nicht umfaßt sein konnten (vgl. BGHSt 1,

ei

3173, 315). Der Angeklagte ist hierdurch jedoch nicht beschwert.

a) Der Schuldumfang der rechtlich nicht zu beanstandenden Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs zum Nachteil der Finanzierungsbanken durch falsche Angaben über seine eigene Kreditwürdigkeit (B IVa 4, UA 65 ff) in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug durch Täuschung über erfolgte Anzahlungen in 92 Einzcelakten (B IVb1, UA 69 £f£) in weiterer Tateinheit mit Betrug im Falle Bock (BIV cc 1, UA 133) ist zunächst dadurch eingeschränkt worden, daß mit Zustimmung der Bundesanwaltschaft im Hauptverhandlungstermin vor dem Revisionsgericht gemäß § 154 a Abs. 1 und 2 StPO die Strafverfolgung wegen des fortgesetzten Betruges auf die 91 Einzelakte des vollendeten Betruges beschränkt wurde, 80 daß der zur inneren Tatseite zweifelhafte versuchte Betrug zum Nachteil der Stadtsparkasse Mi nit ücm Kredit- und Kaufantrag des Erwin Lg (VA 87, 94) ausgeschieden worden ist, Ferner vermindert sich der Schuldumfang noch aus folgenden Gründen:

b) Rechtsirrtumsfrei sind die Betrugsfälle BIVb4 aa bis ee, letzterer in sich fortgesetzt, und BIVc1,c4 und ce 5 festgestellt worden. Im Gegensatz zu den Darlegungen im Urteil steht jedoch nur der Fall BB IV c 1 (UA 133) in Tateinheit mit den Fällen B IV.a4 und BIVD i, während die Fälle Eheleute WB IV c 4A (UA 142) und ZB B IV c 5 (UA 146) nicht mit dem Fall BIVDp1 (UA 145, 148), sondern mit dem Fall BIVDb3 (Betrug durch wiederholte Finanzierungen UA 119, 120) vsatcinheitlich zusammentreffen. Der Schuldspruch war

dementsprechend zu ändern.

ce) In den Urteilsgründen werden 21 Einzelakte einer fortgesetzten Handlung aufgeführt, in denen der Angeklagte jeweils durch Einreichung fingierter Finanzierungsamträge an die Kreditinstitute Betrug begangen hat (B IV DD 2, UA 96, 98 bis 112). Eine Bestrafung des Angeklagten erfolgte jedoch nur wegen 20 Einzelfällen. Auch soweit Betrug durch wiederholte Finanzierungen begangen worden ist ( BIVDb3, UA 115, 117 bis 122), ist der Angeklagte nur wegen fünf Teilakten einer fortgesetzten Handlung bestraft worden, obwohl in den Urteilsgründen ein weiterer Betrugsversuch, nämlich der erfolglos bei der Nordfinanz eingereichte Kreditantrag der Eheleute Zensen (UA 121) mitgeteilt wird. Hierdurch ist der Angeklagte aber nicht benachteiligt.

dä) Von den weiteren dem Angeklagten zur last gelegten Betrugshandlungen zum Nachteil von Lieferanten (B IV d 1 bb bis ee), einer Autovermietung und einer Metallkunstwerkstätte (B IV d 1 aa und ff), begegnen die Fälle B IV d 1 bb (UA 150), BIVAd 1 ce (UA 151) und B IV ad 1 £f£ (UA 154, 155) durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

aa) Fall B IV d 1 bb: Der Angeklagte bestellte am 2. Juli 1961 bei der Firma Hans Egg in reiimme staubbindende Staubtücher im Werte von insgesamt 124,50 DM. kr wußte, daß er im Zeitpunkt der Bestellung zur Zahlung des Kaufpreises nicht in der Lage war, hoffte aber diesen aus dem Verkaufserlös der Tücher, die durch Vertreier von Haus zu Haus vertrieben werden sollten, bestreiten zu können (UA 150, 156). Da ein Vertreter dic

Tücher unterschlug, bezahlte der Angeklagte die Rechnung nicht (UA 150).

Hier tragen die Feststellungen, welche das. Landgericht zum Tatbestandserfordernis der Täuschungshandlung trifft, die Verurteilung des Angeklagten nicht. Allein die Aufgabe einer (schriftlichen?) Bestellung (welchen wörtlichen Inhalts?) auf Warenlieferung kann anders als in den Fällen B IV d 1 aa und ee, in denen der Angeklagte persönlich aufgetreten ist und seine Zahlungswilligkeit und -fähigkeit wenn nicht ausdrücklich (wic im Falle B IV d 1 aa bei der Anmietung eines Leihwagens, UA 149), so doch schlüssig vorgespiegelt hat (wie im Falle B IV d 1 ee bei der Beauftragung eines Elektromeisters mit der Ausführung von Handwerkerleistungen,

UA 153, 154), die Annahme einer Täuschungshandlung nicht rechtfertigen. Nur wer in überschuldetem Zustand und ohne jede Aussicht, auf Grund eingehender Außenstände seinen Zahlungsverpflichtungen nachkommen zu können, Waren bestellt und befristete Zahlung verspricht, unterdrückt nicht nur eine wahre Tatsache, sondern spiegelt seinem Lieferanten auch ohne ausdrückliche Erklärung den Willen und die Fähigkeit zur Erfüllung seiner Vertragsvorpflichtungen als falsche Tatsache vor (BGH Urt. v. 9. Oktober 1951 - 2 StR 285/51 -; Urt. v. 16. Juni 1954, 5. 7, - 3 StR 388/53 -; Urt. v. 3. November 1955, S. 3, - 4 StR 191/55 -; Urt. v. 15. Dezember 1955, S. 3, - 4 StR 458/55 -). Der Angeklagte war - entgegen der Mcinung der Strafkammer (UA 156) - auch nicht zur Offenbarung seiner Vermögensverhältnisse, insbesondere der Tatsache, daß er den Offenbarungseid geleistet hattc, verpflichtet. Nur bei langjähriger Geschäftsbezichung

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und laufender Kreditgewährung (so im Falle B IV d 1 dd, des Betrugs zum Nachteil der Firma Ki VA 151; vel. BGH Urt. v. 10. Dezember 1953- 3 StR 737/52, S. 4/5) könnte sich nach Treu und Glauben für einen Vertragsteil die Rechtspflicht ergeben, eine bei ihm während des bestehenden Vertrauensverhältnisses eingetretene Zahlungsunfähigkeit dem vorleistungspflichtigen Vertragsgegner zu offenbaren (RGSt 65, 106, 107; 70, 151, 155; BGHSt 6, 198, 199).

bb) Im Fall B IV d 1 ce bestellte der Angeklagte bci der Firma Fe in ge nürtt. zwei Kühlschränke und verschwieg hierbei, daß er zur fristgemäßen Bezahlung der am 27. Juli 1960 und 5. August 1960 gelieferten Ware nicht in der lage war. Den erzielten Verkaufserlös verwendete er zur Begleichung anderer Schulden. Seine Hoffnung, die ausstehende Rechnung der Firma ED :>äter begleichen zu können, ließ sich nicht mehr verwirklichen. Vollstreckungsmaßnahmen der Gläubigerin blieben erfolglos (UA 151).

Auch in diesem Fall hat das Landgericht die Verurteilung wegen Betrugs fälschlich auf eine Täuschung durch Unterdrückung wahrer Tatsachen, nämlich der Zahlungsunfähigkeit und der Offenbarungseidsleistung, gestützt. Von der Vereinbarung einer Zahlungsfrist ist nit der Wendung von der "fristgemäßen Bezahlung" nur so beiläuig die Rede, daß der Senat dem allein keine ausreichende Feststellung einer positiven Täuschungshandlung (zur äußeren und inneren Tatscite) entnehmen kann.

cc) Fall B IVa 1 ff: Am 8. November 1960 kaufte

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der Angeklagte in den Metallkunstwerkstätten in Mn Schmuck für insgesamt 347,40 DM, der zum Teil noch angefertigt werden sollte. Er wußte, daß er die Bestellung nicht bezahlen konnte. Als die Lieferung unmittelbar vor Weihnachten erfolgte, erklärte die Ehefrau des Angeklagten dem Überbringer, daß man zur Zahlung des Schmuckes nicht in der Iage sei und bat, den Schmuck wicder zurückzunehmen. Der Sohn der Inhaberin der Metallkunstwerkstätten übergab ihr jedoch den Schmuck und räumte cin Zahlungsziel bis Ende Januar 1961 ein. Eine Zahlung erfolgte nicht (UA 155).

Diese Feststellungen genügen nicht, um eine zur Vollendung des Betrugstatbestandes ausreichende unnittelbarc Vermögensgefährdung schon in dem Abschluß des Vertrages mit dem Angeklagten als einem böswilligen Vertragspartner zu schen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn mit Rücksicht auf die Vermögensverhältnisse und die innere Einstellung des Angeklagten die gegen ihn entstehende Forderung seiner eigenen Forderung gegen den Verkäufer nicht gleichwertig ist. Dies mag in Fällen vereinbarter Vorleistungspflicht des Verkäufers zutreffen. Der mitgeteilte Sachverhalt läßt es aber offen, ob nicht zunächst die Lieferung des Schmuckes Zug um zug gegen Barzahlung erfolgen sollte. Dafür spricht, daß dem Überbringer des Schmuckes, der offensichtlich auf Zahlung bestand, die Zahlungsunfähigkeit offenbart wurde. Grundsätzlich kann aber in dem Abschluß eines Zug- um Zuggeschäftes keine unmittelbare Vermösensgefährdung erblickt werden. Erfüllt nämlich der Verkäufer bei cinem solchen Vertrage die ihm obliegenden Pflichten, so bekommt er entweder sein Geld oder er behält seine Ware. Die Gefahr, daß er entgegen dem Ver-

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trage vorleistet, genügt nicht, um in dem Vertragsschluß schon eine unmittelbare Vermögensgefährdung zu schen.

Denn, ob diese "Gefahr" verwirklicht wird, hängt vom freien Willen des Verkäufers ab (BGH Urt. v. 6. März 1962 - 5 StR 652/61 -). Daß die Täuschung des Angeklagten über scince Zahlungsfähigkeit für die spätere Stundung des Kaufpreises noch ursächlich gewesen sein könnte, nach-

dem zuvor dem Verkäufer die Zahlungsunfähigkeit des Angceklagten mitgeteilt worden war, kann den Feststellungen nicht entnommen werden.

4. Somit ist das Urteil in den Fällen B IVd 1 bb, cc und ff aufzuheben. Unabhängig davon sind die Strafzumessungserwägungen für die Einzelstrafen, in den Fällen B IV d 1 aa bis ee nicht frei von Rechtsifftun. Die Strafkammer legt dem Angeklagten hier straferschwerend zur Last, daß er den angefichteten Schaden im wesentlichen nicht wiedergutgemacht habe (UA 171). Wiedergutmachung dcs Schadens ist ein Umstand, der in der Regel strafmildernd wirkt. Wicht-Wiedergutmachung darf jedoch zum Nachtcil des Angeklagten nur dann herangezogen werden, wenn besondere Umstände hinzutreten, die sie verwertbar erscheinen lassen, - etwa dann, wenn dem Täter eine Wiedergutmachung nach seinen persönlichen wirtschaftlichen Verhältnissen leicht gefallen wäre. Derartige Feststellungen sind hier nicht getroffen worden. Im Gegenteil 158% sich aus den Urteilsgründen entnehmen, daß der Angeklagtc jedenfalls pis zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung in schlechten Einkommens- und Vermögensverhältnissen lebte (UA 5) und deshalb möglicherweise garnicht zahlen konnte.

Da nicht auszuschließen ist, daß die in den einzelnen

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Betrugsfällen verhängten Gefängnisstrafen einander hinsichtlich ihrer Höhe beeinflußt haben, waren die Einzclstrafaussprüche für alle Betrugshandlungen aufzuheben, Für die Strafzumessung im Falle des geänderten und cerweiterten Schuldspruchs, wie er aus dem Urteilstenor zu IA 2 ersichtlich ist, wird die Strafkammer die Bestimmung des § 358 Abs. 2 StPO zu beachten haben. Sie erhält auch Gelegenheit, zu erkennen zu geben, daß sic bei Einzelstrafen unter drei Monaten Gefängnis die Anwendbarkeit des § 27 b StGB in Betracht gezogen hat. Mit dem Wegfall von Einzelstrafen entfällt auch der Ausspruch

über die Gesamtstrafe. Wıillms Flitner Mayr

Spiegel Hürxthal