BGH Entscheidung vom 06.03.1962 – 5 StR 652/61

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5_StR 652/61

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Sattlermeister -Wilhelm u .

ohne festen -Wohnsitz,

geboren anillW1 909 in TEE ei © 3

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges i.R. u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6.März 1962, an der teilgenommen habent

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Mayr

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr (nn

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte 0)

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 10.0ktober 1961 samt den Feststellungen aufgehoben:

1. im Schuldspruch, soweit der Angeklagte

wegen vollendeten Betruges in fünf Fällen verurteilt ist;

2. in sämtlichen Strafaussprüchen.

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Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

A

Die Verfahrensrüge. die Strafkammer hätte über einen Hilfsbeweisamtrag entscheiden müssen, gibt nicht die Beweistatsachen und die Beweismittel an, ist also unzulässig. Sie bezieht sich im übrigen auf den Betrugsfall DEE : TO uni Gen Betrussfall wegw in beiden Fällen muß aus sachlichen Gründen aufgehoben werden,

II,

Die Sachrüge greift in den fünf Fällen durch, in denen der Angeklagte wegen vollendeten Betruges verurteilt ist.

1. Im Falı DO :: "OD werden aie formel-

haften Darlegungen des Urteils, der Angeklagte habe die Absicht gehabt, sich ohne Gegenleistung in den Besitz des Fernsehgeräts zu setzen, durch die Feststellungen nicht getragen.

a) Nach dem Vertrag sollte das Fernsehgerät am 15.März 1961 Zug um Zug gegen volle Barzahlung geliefert werden. Wie es zu der früheren Lieferung ohne Gegenleistung gekommen ist, ob auf Verlangen des Angeklagten oder auf eigene Initiative der Firma, ergibt das Urteil nicht. Es stellt auch nicht fest, wann das Gerät wieder abgeholt worden ist.

b) Darüber hinaus lassen die bisherigen Feststellungen nicht erkennen, inwiefern sich aus den vom Urteil geschilderten Vermögensverhältnissen des Angeklagten ergeben soll, er habe am 16.Januar 1961 gewußt, daß er am 15.März nicht zur Barzahlung des Fernsehg. "its in der Lage sein werde. Nach den Feststellungen ist jedenfalls nicht widerlegt, daß der Angeklagte 1800 DM von seinen Mitspielern für seine Lehrtätigkeit eingenommen hat. Wann

er diese Einnahmen gehabt hat, ist zwar nicht genau gesagt. Da aber die Spielaktion "im April nach Abschluß des Lehrganges" beginnen sollte, hat es den Anschein, als habe der Angeklagte dieses Geld in der Zeit von Januar bis März 1961 eingenommen. Nach der Einlassung des Angeklagten, die das Gericht insoweit offenbar zugrunde legt, hat der Lehrgang von Januar bis März 1961 stattgefunden. Außerdem hatte der Angeklagte noch 600 IM Entlassungsgeld. Ob das Urteil darüber hinaus für möglich hält, daß der Angeklagte aus dem Vertrieb elektrischer Kochtöpfe einen geringfügigen Verdienst hatte, ist nicht ganz klar. Es kommt hierauf auch nicht entscheidend an, da auch unabhängig davon nicht ersichtlich ist, inwiefern die dem Angeklagten zur Verfügung stehenden

2400 DM abzüglich der notwendigen Ausgaben für Miete

und Lebensunterhalt es ihm nicht möglich gemacht haben. sollten, 1058 IM für einen Fernsehapparat zu zahlen.

2. Im Fall Weg sieht die Strafkammer die schädigen-

de Vermögensverfügung schon in dem Abschluß des Kaufvertrages. Das ist rechtlich bedenklich. Beim erschlichenen Kaufvertrag liegt zwar häufig die Vermögensschädigung schon im Vertragsschluß, nämlich dann, wenn mit Rücksicht auf die Vermögensverhältnisse und die innere Einstellung des Täters die gegen ihn entstehende Forderung seiner Forderung gegen den Vertragspartner nicht gleichwertig ist. Das ist bei einem Vertrage, bei dem Lieferung Zug um Zug gegen Barzahlung vereinbart wird, grundsätzlich aber nicht der Fall. Erfüllt nämlich der Verkäufer bei einem Zug-um-Zug-Vertrag nur seine Vertragspflichten, so bekommt er entweder sein Geld, oder er behält seine Ware. Die Gefahr, daß er entgegen dem Vertrage vorleistet, genügt nicht, um in dem Vertragsschluß schon eine Vermögensschädigung zu sehen. Denn,

ob diese "Gefahr" verwirklicht wird, hängt vom freien Willen des Verkäufers ab. Der 4,Strafsenat hat allerdings (BGH NJW 1953,836) in einem Fall, in dem der Ver-

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M

.5-

käufer von vornherein beabsichtigte, für den Käufer unbrauchbare Ware zu liefern, und erwartete, daß der Käufer ‚schon auf Grund des Frachtbriefduplikats vor Lieferung der Ware zahlen würde, vollendeten Betrug angenommen. Ob dieser Entscheidung zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Der Fall liegt jedenfalls anders als der hier zu entscheidende, weil die Zahlung gegen Vorläge des Frachtbriefduplikats bei Versendungskäufen mit vereinbarter Zug-um-Zug-Zahlung vielfach handelsüblich ist.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkamner die zu l und 2 erörterten Fälle auch daraufhin prüfen müssen, ob etwa das Ziel des Angeklagten dahin girig, dem Vertreter Baden die Provisionen für die Verträge zu verschaffen, . deren beiderseitige Durchführung er von. vornherein nicht. ernstlich beabsichtigte. In diesem Falle läge ein Betrug. zugunsten des Vertreters Baden vor.

3. In den beiden Fällen Sı END begründet die Strafkammer die mangelnde Zahlungsfähigkeit des Angeklagten

wieder mit seiner allgemeinen Vermögenslage. Hier gilt

das oben zu 1 Ausgeführte, zumal es sich bei den insgesamt vier gelieferten Decken nur um einen Gegenwert von insgesamt 145,85 DM handelte.

4. Im Fall IgW> ist nach den bisherigen Feststellungen der Schädigungsvorsatz des Angeklagten nicht ausreichend dargelegt.

Wäre Hgg Eigentümer der Briefmarken gewesen, so hätte der Angeklagte dem IB das Eigentum nicht kraft guten Glaubens verschafft, sondern weil er es ihm mit Zustimmung des Eigentümers eingeräumt hätte. Die zwischen ID unä dem Angeklagten getroffene Vereinbarung, nach der Igg das Eigentum zufallen sollte, wenn nicht rechtzeitig bezahlt würde, war nach § 1229 BGB ohnehin nichtig. Durch die unrichtigen Angaben des Angeklagten hätte daher I richt geschädigt sein können.

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Das Urteil ergibt nicht, ob etwa der Angeklagte den KW für den Eigentümer gehalten hat. Ein solcher Glaube hätte nach den obigen Darlegungen möglicherweise seinen Schädigungsvorsatz ausgeschlossen.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer auch zu prüfen haben, ob sich der Angeklagte dem Kg gegenüber einer Untreue oder einer Unterschlagung schuldig gemacht oder an einer solchen Tat des Ki segenüber dem Eigentümer mitgewirkt hat.

5. Gegen die beiden Verurteilungen wegen versuchten Betruges bestehen keine rechtlichen Bedenken; die Revision erhebt insoweit auch keine Einzelangriffe. Da es sich aber nicht ausschließen läßt, daß die Strafaussprüche in diesen beiden Fällen durch die Verurteilung in den übrigen fünf Fällen beeinflußt sind, mußten diese Strafaussprüche aufgehoben werden. Damit entfällt auch der Ausspruch über die Sicherungsverwahrung.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Koffka Schmidt

Börker Mayr