BGH Entscheidung vom 15.12.1955 – 4 StR 458/55

4 StR 458/55

2240 09751.

In Namen des Volkes,

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In der Strafsache gegen

den Gastwirt Richard K ED zu: ri zetoren au GEBE 191: ir vg. Tandkreis EB, zur Zeit

in Untersuchungshaft, . wegen Bandendiebstahls u.a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Dezember 1955, -an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Güde

als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme Bundesrichter Dr. Engels Bundesrichter Dr. Augustin Bundesrichter Dr. Haager

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr.Dr. ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter I] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, - für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten RED wira das Urteil des Landgerichts in Bamberg vom 4. August 1 soweit dieser Angeklagte in den Fällen

und wer] V 4 und 5) verurteilt ist, m en zugrunde liegenden Feststellungen aufge-- hoben. Auch die Gesamtstrafe wird aufgehoben. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Ver-- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurück: verwiesen.

Im übrigen wird die Revision des Angeklagten Kg verworfen.

Von Rechts wegen

2.

Gründes

Das Landgericht hat den Angeklagten u.a. wegen schweren Diebstahls in 6 Fällen, davon in vier Fällen fortgesetzt handelnd, sowie wegen Rückfallbetrugs in 4 Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Untreue, in einen weiteren Falle in Tateinheit mit Unterschlagung, zu Zuchthausstrafe und Geldstrafen verurteilt. Die Revision ist in zulässiger Weise auf die Verurteilung in den genannten Fällen beschränkt worden. Sie hat teilweise Erfolg.

le Der Beschwerdeführer greift in den Diebstahlsfällen nur die Annahme von Tatmehrheit an. Er ist der Auffassung, daß ihn das Landgericht. mır wegen eines fortgesetzten schweren Diebstahls hätte bestrafen können. Dem kann nicht beige- “ treten werden. Das' "Landgericht hat hierzu ausgeführt: Der Angeklagte und sein Begleiter hätten zu Beginn der Straftaten nur allgemein den Entschluß zur Begehung zahlreicher selbständiger Diebstähle gefaßt, deren Ausführung nach Ort, Zeit und Art noch gänzlich ungewiß gewesen sei. Der allgemeine Entschluß, jede sich bietende Gelegenheit zur Begehung von Diebstählen zu benutzen, sei aber kein Gesamtvorsatz. Eine fortgesetzte Handlung sei nur in den Fällen anzunehmen, in denen die beiden Mittäter sich darliber einig gewesen seien, an bestimmten Orten bestimmte Mengen von Gegenständen zu entwenden und zwar so viele, als sie in ihrem Personen kraftwägen unterbringen konnten, ferner an Treibstoff, was sie gerade benötigten. Unter diesem Gesichtspunkte hat der Tatrichter die Gesamtheit der Diebstähle in sechs Tatgruppen zusammengefaßt, die jeweils einen (fortgesetzten) schweren Diebstahl darstellen und in Tatmehrheit zu einander stehen: Die Diebstähle, die zur Vorbereitung der Fahrt nach Berlin begangen wurden, die Straftaten während dieser Fahrt bis Bamberg, zwei Diebstähle während des Aufenthaltes in dieser Stadt, schließlich Diebstähle, die von Kaiserslautern aus

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während zweier nächtlicher Fahrten nach Würzburg bzw. Bamberg ausgeführt wurden. Diese Beurteilung des Sachverhaltes ist nicht zu beanstanden, Sie entspricht der ständigen Rechtsprechung des.Bundesgerichtshofs (vgl BGH MDR 1953, 147),

'jm übrigen liegen ihre Gründe ausschließlich in Tatsächlichen und zeigen keine Rechtsfehler. Die Ausführungen der Revision sind nicht zu beachten, weil sie an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung der Tatsachen die eigene Beweisbeurteilung setzen wollen. Das ist nicht zulässig.

.8. Auch in den.Pällen V 6 und 9 (TED uni u@) nält die rechtliche Würdigung des Tatrichters der Nachprüfung stand. Der Angeklagte versprach dem Fuhrunternehner TBB: den Kaufpreis in Höhe von 3500 DM für einen Anhänger in monatlichen Raten von 500 DM, beginnend mit dem 1. November 1953, zu bezahlen. Der Angeklagte wußte aber, daß er wegen seiner hohen Schuldenlast und seiner geringen Einnahmen außer der ersten Rate zu weiteren Ratenzahlungen nicht in der Lage sein werde. Infolge des Irrtums des BD oe: die Vermögenslage des Angeklagten erreichte der Beschwerdeführer sein Ziel, in den Besitz des Anhängers zu Kommen.

Er hatte auch wit der Möglichkeit einer Schädigung des ] gerechnet, sie bewußt gebilligt und auch gewollt. Damit

sind die Merkmale des Betruges im Rückfalle dargetan. Durch sein Versprechen der pünktlichen Zahlung in Kenntnis seiner Vermögenslage hat der Angeklagte eine Tatsache vorgetäuscht: Wer nämlich ohne Aussicht auf eine zukünftige Zahlungsmöglichkeit eine Sache kauft und Zalilung verspricht, spiegelt auch ohne ausdrückliche”Erklärung vor, seine gegenwärtigen Verhältnisse stlinden der. vereinbarten Erfüllung des Vertrages hinsichtlich der Zahlung des Kaufpreises nicht im Wege

(BGH 2 StR 285/51 vom 9. Oktober 1951; 3 StR 388/53 vom

16. Juni 1954 und 4 StR 191/55 vom 3. November 1955). Durch die "Auslieferung" des Anhängers hat TED den Besitz an

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dem Anhänger verloren und eine im wesentlichen wertlose Kaufpreisforderung erworben. Er ist also durch die Täuschungshandlung des Angeklagten geschädigt worden (RGSt 42, 181; IK $.263 VII 1).

Diesen Anhänger verpfändete der Angeklagte zwei Monate später dem Inhaber einer Autoverwertungsfirma Willi Mg. Von ihn hatte er einen Austauschmotor gekauft. Da er dessen Kaufpreis nicht zahlen konnte, gab er sich wahrheitswidrig als Eigentümer des Anhängers aus und verpfändete ‚diesen noch unter Eigentumsvorbehalt stehenden Anhänger ‘für die Zahlung des Kaufpreises des Austauschmotors. Das Landgericht hat in diesem Sachverhalt einen weiteren Betrug im Rückfall zum Nachteil des Ug@ und zugleich eine Unterschlagung zum Nachteil des TED gesehen. Die Annahme von Betrug ist nicht zu beanstanden. Es handelt sich um einen Eingehungsbetrug. Mg erwarb gegen Hergabe seines Motors eine wertlose Kaufpreisforderung; sie war zwar durch die Verpfändung des Anhängers gesichert (§§ 932 Abs 2,

1207 BGB). Allein dieses Pfandrecht hatte nicht den wirt-. schaftlichen Wert, den ein vom Eigentümer erworbenes, in ‚seinem rechtlichen; Bestand unangreifbares Pfandrecht gehabt hätte, zumal: sich u® den für den Anhänger ausgestellten Krafttahrzeugbriet nicht hatte aushändigen lassen (BGHSt 3, 370). Die Auffassung des Landgerichts, in einem etwaigen Rechtsstreit mit TBB: dem Eigentümer der Pfandsache, hätte Mg seinen guten Glauben nachweisen müssen, ist allerdings unrichtig; die Beweislast ist gerade umgekehrt gestaltet.

Auch die tateinheitliche Verurteilung wegen Unterschlagung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar ist die Verwertung einer durch Betrug erlangten Sache nicht als Unierschlagung, sondern als straflose Nachtat anzusehen, wenn bei Begehung des Betrugs der Täter bereits die Absicht der

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Zueignung hatte (R6GSt 39, 2395 43, 17; 61, 385 BGHSt 5,

5370 a.E.; vgl auch BGHSt 6, 67). Diese Absicht fehlte aber im vorliegenden Falle; dem Angeklagten kan es als er die Herausgabe des Anhängers durch Täuschung des TB langte, zunächst nur: Auf den Besitz des Fahrzeuges an. Durch die Verpfändung hat er sich erstmals die Rechte

eines Eigentümers angenaßt und damit den dem Tip durch den Vertragsabschluß eingetretenen Schaden (Verlust des Besitzes) vertieft und erweitert. Sonach liegt keine straf-

“- lose Nachtat, sondern Unterschlagung vor.

3. In den Fällen Ri una sb wie in den

Fällen 7) und Mdg erschöpfen sich die Ausführungen der Revision in Angriffen gegen die Beweiswürdi.gung. Jedoch führt die allgemeine Sachrüge, in den beiden erstgenannten Fällen zur Aufhebung des Urteils.

a) Der Angeklagte kaufte am 28. Juli 1955 unter Bigentumsvorbehalt von der Firma REM einen Lastkraftwagen (GB) zun Preise von 5000 DM. Die Verkäuferin hatte den Wagen um den Betrag von 3500 DE von ED gekauft; bei diesem stand der Wagen noch am 2B. Juli 1953. Auf Weisung des Angeklagten. hatte > inzwischen an dem Fahrzeug verschiedene Ausbesserungen ausgeführt. Die Firma ru übergab dem Angeklagten am 28. Juli 1955 einen Scheck über 3500 DM mit dem Auftrag, ihn A als Kaufpreis zu überbringen und dafür den Lastkraftwagen in Ehpfang zu nehmen. Der Angeklagte gab den Scheck seiner Bank, ließ ihn auf seinem Konto gutschreiben und hob sogleich den Betrag von 3500 DM ab. Davon behielt er 500 DM für sich, 3000 DM gab er am 29. Juli 1953 an AED una sad inn vor, die Firma RE werde in den nächsten Tagen einen Herrn schicken, der den restlichen Betrag von 500 Di bringen werde. Im Vertrauen auf diese Erklärung überließ AD den Lastwagen dem Angeklagten, was er bei Kenntnis

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des wahren Sachverhalts nicht getan hätte. In diesen Sachverhalt hat das Landgericht einen Betrug im Rückfalle gegeün-

über ıD: in Tateinheit mit Untreue gegenüber r>

gesehen.

Die Täuschungshandlung des Angeklagten und die Vernögensverfügung des Getäuschten, nämlich die Herausgabe des Wagens, bedürfen 'keiner weiteren Erörterung; fraglich könnte sein, worin der Schaden des Albrecht bestend. »as Landgericht meint, er sei darin zu sehen, daß > die Restforderung in Höhe von 500 DM klageweise geltend machen mußte. Indessen handelt es sich hierbei um einen Schaden, der erst später, nicht schon am 29. Juli 1953 auftrat. Die Schädigung des N |) bestand vielmehr in der übergabe des Wagens ohne gleichzeitigen Erhalt des ganzen Kaufpreises. Dauit war die Vermögenslage des ED schlechter geworden, als sie vorher war. Gerade auf die Herausgabe des Wagens aber hatte es der Angeklagte abgesehen; er wollte sich in den Besitz des Wagens setzen, obwohl dieser noch nicht voll ‘bezahlt war. ‚Vermögänsverlust des MED 1: beabsichtigter Vornögensverteil deg Angeklagten entsprachen

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DaB ‘der Angeklagte: kraft. nöatingeschäftes. verpflichtet war, die Vernögensinteressen der. Firma R wahrzunehmen, entnimmt das Landgericht aus einem dem' Angeklagten erteilten Auftrag, den’ Scheck an X oO |) abzuliefern und das Fahrzeug in Empfang zu nehmen. So geartete untergeoränete Auftragsverhältnisse, die dem Beauftragten weder Selbständigkeit noch eine gewisse Bewegungsfreiheit gewähren, werden indes von § 266 StGB nicht erfaßt (Schönke-Schröder StGB § 266 IV 1; RGSt 69, 61, 280).

Scheidet Untreue aus, so liegt die Annahme einer Unterschlagung, und zwar des Schecks, nahe. Der Angeklagte hat

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sich den Scheck dadurch zugeeignet, daß er vermöge der mit dem Besitz des Schecks verbundenen Legitimationskraft über den wirtschaftlichen Wert des Schecks und damit über ien Scheck selbst teilweise verfügte und sich danit die 3efugnisse eines Eigentümers anmaßte (RGSt 54, 188; StrZ 1916, 188).

b) Bei der Abholung des Wagens am 29. Juli 1953 gab der Angeklagte, da er die Kosten der Ausbesserung in Höhe von 1000 DM nicht bar zahlen konnte, einen Wechsel über diesen Betrag, Zahlbar in drei konaten. Zur Einlösung des lechsels war er nicht in der Lage; damit hatte er schon bei der Ausstellung des Wechsels gerechnet und die üöglichkeit der Schädigung des :D in Kauf genommen und gebilligt. Durch die Hingabe erregte er bei diesen den Irrtum, er sei zahlungsfähig, und erreichte dadurch die Auslieferung des Wagens, der sonst, trotz der Zahlung des Kaufpreises, nicht übergeben worden wäre. Soweit das Landgericht in diesem Verhalten den Tatbestand des Betruges im Rückfalle sieht, sind dagegen keine Bedenken anzumelden. Die Vermögensverfügung und der Vernögensschaden des I] bestehen in der Herausgabe des Yagens ohne impfang der Reparaturkosten; die Forderung auf Zahlung des Werklohnes war bei der Vermögenslosigkeit des Angeklagten und bei dem Fehlen jeder Aussicht auf 3esserung dieser Vermögenslage wertlos. Die Frage, ob die Firma re als Käufer des Lastkraftwagens gegen Zahlung des Kaufpreises Kerausgabe des Fahrzeuges hätte verlangen können, ohne daB An in der Lage gewesen wäre, ein Zurückbehaltungsrecht wegen seines Werklohns gegenüber geltend zu machen, kann hier offenbleiben; denn der Angeklagte hatte jedenfalls gegenüber keinen Anspruch auf Herausgabe des Wagens ohne gleichzeitige Zahlung des Werklohns (§ 641 863).

Durchgreifende Bedenken richten sich aber gegen die Annahme des Landgerichts, dieses Verhalten bilde einen

neuen, gegenüber a) selbständigen Betrug des Angeklagten.

Die Übergabe des Wechsels geschah im Zuge der Verhandlung, die mit der Zahlung des Kaufpreises in Höhe son 3000 DII verbunden war. Dem Angeklagten kam es darauf an, in den Besitz des Fahrzeuges zu kommen. Um dies zu erreichen, sah er sich gezwungen, (iD vorzuspiegeln, der Restbetrag des Kauf:: preises in Höhe von 500 DM werde in den nächsten Tagen be-- zahlt; er mußte gleichzeitig aber auch vortäuschen, daß er selbst die Ausbesserungskosten in Höhe von 1000 TM bezahlen könne und am Tage der Fälligkeit des ausgestellten Techsels auch bezahlen werde, N N hätte den Wagen nicht heraus-- gegeben, wenn ihm nicht beide Zusagen gleichzeitig geleistet worden wären. Bei diesem Zusammenfallen von Zeit und Ziel

des Vorgehens des Angeklagten stellt das gesamte Vorgehen

des Angeklagten eine natürliche Handlungseinheit dar, sodaß nur ein Betrug im Rückfalle gegebenenfalls in Tateinheit mit Unterschlagung und nicht, wie das Landgericht angenommen hat; zwei selbständige Betrugsfälle vorliegen. Zum mindesten hätte der Gesichtspunkt einer fortgesetzten Betrugshandlung näherer Erörterung bedurft. Das Urteil kann daher im Umfange der Verurteilung in den Fällen V Ziff 4 und 5 keinen Bestand haben. Das hat zur Folge, daß auch die Gesamtstrafe mit allen Nebenstrafen und Nebenfolgen aufzuheben ist.

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Im übrigen kann das Rechtsmittel des Angeklagten keinen Erfolg haben.

Güde Krumme Engels Dr. Augustin Haager