BGH Urteil vom 30.07.1965 – 2 StR 253/65

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-

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 253/65

1.)

2.)

) 3.)

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Hans Rudolf 2 zus TER /Main. geboren am U in Hm /Flbe,

die kaufmännische Angestellte Ilse Z UUEEENEEEmmEE , geschiedene Kup, zeborenc Pi, aus Te /Nain, geboren an E ir TUE,

die Buchhalterin ILieselotte Emma __M WE AUS Vaup-I ME, zcboren am GE 3.1 7 aCO3 5

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wegen gesellschaftlicher Untreue uU.8>

f ‘Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Verhandlung vom 28. Juli 1965 in der Sitzung vom 30. Juli 1965, woran teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Meyer f Bundesrichter Henning ® | als beisitzende Richter, Staatsanwalt mw als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. mEiEmEEEgp z.: GEEEEEREEEE

als Verteidiger des Angeklagten Rudolf ZUM» in der Verhandlung;

Dr ee ee u

Justizangestellter I) als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

. für Recht erkannt; I. Auf die Revision des Angeklagten Rudolf Zum wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main von 1. Oktober 1964 ® 1.) im Schuldspruch dahin geändert, daß er nicht der Untreue in zwei Fällen, sondern der fortgesetzten Untreue schuldig ist; 2.) insoweit im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Die Revisionen der Angeklagten Ilse ZUEEEM und ME erden verworfen. Jedoch wird der Urteilsspruch dahin ergänzt, daß die Angeklagte ] im übrigen auf Kosten der Staatskasse freigesprochen ist:

Jede Angeklagte hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen»

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat verurteilt:

Angeklagten Rudolf_ZUEmm wegen gesellschaftlicher Untreue in zwei Fällen anstelle zweier Gefängnisstrafen von zehn Wochen und zwei Monaten zu Geldstrafen von 2 100 DM und 1 800 DM sowie zu zwei weiteren Geldstrafen von 900 DM und 700 DM, ferner wegen Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung zu einer Geldstrafe von 300 DM,

Angeklagte Ilse ZURRb wegen gesellschaftlicher

Untreue anstelle von einem Monat Gefängnis zu einer - Geldstrafe von 900 DM und zu einer weiteren Gelästrafe von 300 DM, ferner wegen Nichtabführung von Arbeitnehmerantcilen zur Sozialversicherung zu einer Geldstrafe

von 150 .DM,. | |

Angeklagte ame. wegen Beihilfe zur gesellschat #tlichen

- Untreue anstelle von einem Monat Gefängnis zu 600 DM

Geldstrafe und zu einer weitzen Geldstrafe von 200 DM.

| Die Revision des Angeklagten Rudolf ZW hat teilweise Erfolg. Das Rechtsmittel der Angeklagten Ilse Zw vleint erfolglos. Die Revision der Angeklagten Mi führt: nur zu einer Ergänzung des Urteilsspruches,

A. Die Revision des Angeklagten Rudolf_ ZW.

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I. Verfahrensbeschwerden,

1.) Die Rüge, § 338 Nr. 5 StPO sei verletzt, greift nicht durch. Sie wird auf die Behauptung gestützt, daß der

- nach § 140 Abs. 2 StPO notwendige - Verteidiger am

22. September 1964, dem zweiten Verhandlungstage, nach

der Mittagspause etwa 1/2 Stunde lang und ferner am

i. Oktober 1964 während der Urteilsverkündung nicht an-

wescend gewesen sei. Aus dem Sitzungsprotokoll ergibt

' sich dies jedoch nicht. Die Anwesenheit des Verteidigers gehörte zu den Fürmlichkeiten, die nach § 274 StPO nur

durch das Protokoll bewiesen werden können. In diesem ist an beiden Tagen beurkundet, daß er erschimen war, am zweiten Tage außerdem, daß er einen Schlußantrag stellte. Hingegen

ist nicht vermerkt, daß er nach einer Unterbrechung der Verhandlung erst verspätet erschien oder sich vorzeitig entfernte oder sonst Zeitweise abwesend war. Da das Protokoll nicht

nur beweist, daß geschehen ist, was e© angibt, sondern umgekehrt auch, daß unterblieben ist, was es nicht bezeugt, muß davon ausgegangen werden, daß der Verteidiger an beiden Tageni:. der Verhandlung ununterbrochen bis zum Schluß euwe vercdynaen.

Die Meinung der Revision, das Protokoll erbringe diesen Beweis nicht, weil nicht beurkundet sei, wer am 22. September 1964 nach der Mittagspause und am 1. Okto-

ber 1964 nach der Beratungspause anwesend war, ist unzutreffend, Da das Protokoll eine einheitliche Urkunde bildet, erübrigte sich eine solche Angabe, wenn wieder die

zu Beginn der Sitzung als erschienen aufgeführten Personen anwesend waren, Die Nichtangabe bedeutet daher keine

Lücke im Protokoll, die dessen Beweiskraft aufheben könnte und es auch nur gestatten würde, den Sachverhalt im Wege freier Beweiswürdigung durch Verwertung der bereits abgegebenen dienstlichen Erklärungen sowie durch die beantragte Einholung weiterer Äußerungen zu ermitteln. Es ist auch ©: keine der Urkundspersonen nachträglich von dem Inhalt des ordnungsmäßig geführten Protokolls abgerückt, so daß aus diesem Grunde die Beweiskraft entfiele und die Benutzung anderer Erkenntnisqueilen zulässig wäre. Von den Urkundspersonen hat sich nur Referendar Eishold zum Revisionsvorbringen geäußert. Er war jedoch am 22, September 1964 nicht Protokollführer. Auch auf den 1. Oktober 1964 bezieht sich seine Äußerung nicht, sondern betrifft nur die Frage, ob die Verteidiger am ersten Sitzungstage (21. September 1964) erklärt haben, sich gegenseitig. vertreten zu wollen,

Die Rüge scheitert somit an der gesetzlichen, jeden \ Gegenbeweis ausschlicßenden Beweiskraft des Protokolls. ® Diesehätte der Beschwerdeführer zunächst durch Erwirken einer Protokollberichtigung beseitigen müssen, wenn er sein Rechtsmittel auf die Behauptung stützen wollte, daß sein Verteidiger zeitweise abwesend gewesen sei.

2.) Die Ablehnung des Hilfsbeweisamtrages, den Rechtsamsalt von HA vom Produzenten- und Verleihverband in FT (Main) als Sachverständigen darüber zu vor-

nehmen, daß die Übereignung des Films "Nacht der Liebe*

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keinen Nachteil für die GmbH gebracht habe, ist nicht - zu beanstanden. Sie beruht, wie die Urteilsausführungen ergeben, auf der Auffassung der Strafkammer, daß sie selbst die zur Beurteilung dieser Prage erforderliche Sachkunde besitze, Die Hinweise darauf, daß wegen der eindeutigen Sachlage eine Beweisbedürftigkeit nicht mehr zu erkennen sei und daß dem Rechtsanwalt von Hartlieb keine weiteren Bewertungsgrundlagen zugänglich seien, dienen nur zur Begründung dieser Auffassung. Ver der das Urteil noch das Vorbringen der Revision bieten begründete ‚Anhaltspunkte dafür, daß die eigene Sachkunde des Gerichts nicht ausreichte.

3,) Die Rüge einer Verletzung der §§ 261, 267 StPO ist in Wirklichkeit eine Sachrüge.

II. Sac

1.) Die Feststellungen tragen die Annahme, daß der

Angeklagte sowohl durch den Abschluß des Vertrages vom

30. Juli 1951 als auch durch die spätere Erhöhufg:der. Prövisionsforderung seiner Ehefrau den Tatbestand der Untreue nach § 81 a GmbHG verwirklicht habe, Die Strafkammer geht rechtsbedenkenfrei davon aus, daß die Auswertungsrechte des Films mindestens 35 000 DM wert waren und daß dem Angeklagten dies bekannt war, Wenn er gleichwohl ais Geschäftsführer der

Super-Film-GmbH den Film der Mitangeklagten Ilse ZEN zum

„Ausgleich ihrer Provisionsforderung von 19 500 DM überließ, so handelte er damit zum Nachteil der von ihm vertretenen Gesellschaft, und zwar bewußt pflichtwidrig, indem er in

grober Weise gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Geschäftsführung verstieß. Ebenso, bewußt pflichtwidrig war nach den Urteilsfeststellungen angesichts der Vermögenslage der Gesellschaft die später ohne Rechtsgrund vorgenommene,

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das Gesellschaftsvermögen schädigende Erhöhung der Provi- \ sionsforderung um gie Lohnsteuer von 9 750 DM, zu deren Zahlung

im Verhältnis zur Super-Film-GmbH die Angeklagte Ilse Zi verpflichtet war. Daß auch ein Geschäftsführer, der alleiniger Gesellschafter ist, Untreue nach Sela GmbHG begehen kann,

ist in der Rechtsprechung anerkannt (RGSt 42, 278, 283; 71,

353; BGHSt 3, 23),

Dagegen wendet sich die Revision mit Recht gegen die Verurteilung wegen zweier selbständiger Taten. Die Untröüe war im ersten Falle zwar bereits mit dem Abschluß des Ver- & trages rechtlich vollendet, jedoch nsch nicht tatsächlich beendet; denn dazu bedurfte es der Durchführung des Vertrages, der es.der Angeklagten Ilse Ze ermöglichen sollte, die Rechte an dem Film in die von ihr und dem Angeklagten Rudolf ZUM neu zu gründende Ma iR-Film-GmbH einzubringen, damit diese eine wirtschaftliche Grundlage hatte, ' Die Durchführung erfolgte aber erst nach Abschluß des zweiten Vertrages, der neben der Erhöhung der Provision besondere Bestimmungen über dic Aufteilung der durch den Film erzielten Einnahmen enthielt. Erst jetzt wurde der schon längere Zeit vorher gegründeten neuen Gesellschaft rückwirkend ein Teil der Film-Wieten gutgebracht. Dieser Teil floß ihr von nun an auch weiterhin zu. Der Angeklagte handelte somit auf ® Grund eines Gesamtvorsatzes; denn dieser kann sich noch bis zur Beendigung des ersten Teilstücks der für die Beurteilung ' in Betracht kommenden Handlungsreihe bilden (vgl. BGHSt 19, 323), Die beiden Untreuchandlungen stellen sich mithin als eine fortgesctzte Tat dar. Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, ‘daß die Verjährung erstmalig am 26. März 1957 durch die Eröffnung der Voruntersuchung unterbrochen worden ist - die Anforderung von Strafregisterauszügen für die Beschuldigten

durch den Amtsrichter am 18. Oktober 1956 war hierzu nicht geeignet (vgl. BGHSt 15, 234). Bei einer fortigesetzten Handlung beginnt die Verjährung erst mit der Beendigung: des letzten Teilaktes,

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, da schon der Eröffnungsbeschluß (Fall I 1 vd) eine fortgesetzte Handlung annimmt, Die Änderung nötigt jedoch Zur Aufhebung der beiden Einzelstrafaussprüche wegen Untreue. Die neue Strafe muß vom Tatrichter festgesetztwerden.

2,) Die Nachprüfung des Schuldspruches wegen Nichtabführung von Arbeitnehmerantcilen zur Sozialversicherung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, Die Überwachung durch den von den Vergleichsgläubigern bestellten Sachwalter änderte nichts daran, daß der Angeklagte als Geschäftsführer der Super-Film-GmbH für die Abführung verantwortlich war. Ob dic Mittel zur Zahlung der vollen Gehälter und zur Abführung der Arbeitnehmeranteile ausreichten, ist unerheblich. Sollte dies nicht der Fall gevesen sein,

so hätte der Angeklagte, wie bereits im Urteil zutreffend hervorgehoben ist, nur Teilzahlungen an die Angestellten leisten dürfen und die entsprechend geminderten Beitragsteile abführen müssen (vgl. RGSt 30, 161; 40, 235; 50, 133). Davon, daß er sich dieser Pflicht bewußt war, geht die Strafkammer ersichtlich aus. Es kommt daher nicht darauf an, ob der

j Angeklagte auf Gelder zurückgreifen konnte, die über das geheime Sonderkonto liefen. Die Strafzumessung ist insoweit ebenfalls rechtsfehlerfrei. Es ist auch auszuschließen, daß sich dic rechtsfehlerhafte Verurteilung wegen zweier Fälle von Untreue zum Nachteil des Angeklagten auf dies: Strafe ausgewirkt hat. Sie bleibt daher bestehen.

B. Die_Roevisign_der_Angeklagten Ilse_ Zum.

1.) Die Verurteilung wegen Untreue begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Was die Revision hiergegen einwendet, ist unbegründet. Obwohl die Bücher der Super-Film-GmbH nur bis zum

31, Dezember 1950 fortlaufend geführt waren, können die vorhandenen Unterlagen ausgereicht haben, um die der Angeklagten . Ilse Zwicker für die Zeit vom l. Januar bis 31. Juli 1951 zustehende Provision - 1 1/2 % des Bruttoumsäatzes - zuverlässig zu ermitteln. Davon, daß ihr jedenfalls nicht mehr als 19 500 DM zustanden, kann sich die Strafkammer anhand der Umsatzzahien vergewissert haben. Diese können in der Hauptverhandlung erörtert worden sein. Daß auch alle Angeklagten

nur von einer Provision in dieser Höhe ausgingen, ergibt

sich aus der Aussage der Mitangeklagten Maschler, Die Schädigung des Gesellschaftsvermögens liegt darin, daß die Super-Film-GmbH der Angeklagten Ilse ZUEMEm gegenüber zur Zahlung dor Lohnstouer von 9 750 DM verpflichtet wurde und dadurch den Erstattungsanspruch gegen sie verlor, Ob der Schaden für die Gesellschaft finanziell tragbar war oder nicht, ist für diese Frage ohne Bedeutung.

2,) Dic Verurteilung wegen Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung wird ebenfalls von

den Feststellungen getragen. Die Überwachung durch den von

den Vergleichsgläubigern bestellten Sachwalter befreite auch diese Angeklagte nicht von der ihr als Geschäftsführerin obliegenden Verpflichtung, für die Abführung zu sorgen.. Darüber war sie sich auch klar; denn der Sachwalter Dr. Schi - Da hatte sie ausdrücklich hierauf hingewiesen. Wie die Strafkammer weiter festgestellt hat, wurden die Beitragsteile

"mit Wissen und von Anfang an zum Ausdruck gebrachten. BEinverständnis" der Eheleute Zip einbehalten. Die Angeklagte

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Ilse ZUEEEp hat somit gar nicht in Erwägung gezogen, ob die Beschränkung ihrer Vertretungsmacht sie etwa hinderte, ‚selbständig für Abhilfe zu sorgen, Sie hat vielmehr im vollen Einvernehmen mit ihrem Ehemann nicht einmal versucht, ihrer Verpflichtung nachzukommen, Daß ein solcher Versuch bei ihrer Stellung als Geschäftsführerin und Ehefrau des anderen Geschäftsführers keineswegs von vornherein aussichtslos gewesen väre und daß ihr dies auch bekannt war, liegt auf der Hand und beäurfte daher keiner näheren Erörterung. Bei einen solchen Verhalten hat dic Strafkammer mit Recht angenommen, daß auch aie Angeklagte Ilse ZUEEEWB dic einbehaltenen Beitragsteile der Arbeitrnchmer der berechtigten Kasse vorsätzlich vorenthalten habe.

3.) Gegen den Strafausspruch bestehen kcine rechtlichen Bedenken.

C. Die _Reyision_der_Angekla

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gten. NEgg..

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1.) § 264 StPO ist nicht verletzt. Der Angeklagten Nms-

EM vira durch den Eröffnungsbeschluß vorgeworfen, Sich

dadurch der fortgesetzten Beihilfe zur Untreue schuldig

gemacht zu haben, daß sie als Prokuristin und Buchhalterin

der Super-Film-GmbH zur Verschleierung der unberechtigt hohen Entnahmen der Angeklagten Rudolf und Ilse Zw im Einverständnis mit diesen in den Fällen I la bis c die notwendigen unrichtigen Buchungen vornahm. Der so in Bezug genommene Fall Il» betrifft u.a. die Erhöhung des Provisionsanspruches um die darauf entfallende Lohnsteuer von 9 750 DM. Hierzu wird im Ermittlungsergebnis der Anklage, das zur Auslegung des Eröffnungsbeschlusses herangezogen werden muß, ausgeführt, die

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Angeklagte Mimp habe den neuen Vertrag, der die Erhöhung N vorsah. in dem Bewußtsein angefertigt, daß die Belastung der

GmbH mit der Steuerforderung unberechtigt war: Dieser Vor-

gang wird mithin von dem Eröffnungsbeschluß erfaßt. Er liegt

auch der Verurteilung zugrunde. |

2.) Mit der Behauptung, das Sitzungsprotokoll beweise

nicht, daß der Eröffnungsbeschluß verlesen worden sei,

erhebt die Revision nur eine unbeachtliche Protokollrüge.

Sie macht nämlich nicht geltend, daß die Verlesung tatsächlich unterblichen sei. >

3,) ie von der Revision vermißte Zuziehung eines Sachverstänäigen brauchte sich der Strafkammer nicht aufzudrängen. Ihre Auffassung, daß sie selbst über die erforderliche Sachkunde verfüge, kann, wie bereits unter A I 2 ausgeführt worden ist, rechtlich nicht beanstandet werden. j

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Die Sachbeschwerde ist unbegründet.

Der Nachteil im Sinne des § 81 a GmbHG liegt, worauf \ schon unter A II 1 und B 1 hingewiesen worden ist, darin; daß die Super-Film-GmbH der Angeklagten Ilse ZUR gegenüber ohne Rechtsgrund zur Zahlung der Lohnsteuer verpflichtet wurde und dadurch ihren Erstattungsanspruch verlor. Hierzu trug die Angeklagte N nach den Feststellungen bewußt bei, indem sie die beiden Mitangeklagten in diesem Sinne beriet und den neuen Vertrag entwarf. Davon, daß sachgerechte Erwägungen zu diesen Ver- | trag geführt hätten, kann keine Rede sein. Er ist vielmehr mit kaufmännischen Grundsätzen unvereinbar. Bei den Erlösen,

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die der Super-Film-GmbH zufließen sollten, handelte es sich ersichtlich nicht um eine Gegenleistung für die Übernahme der Lohnsteuer, sondern nur um das Entgelt für die vorgeschene Ab-

wicklung der Verträge durch die kaufmännische Organisation die-

ser Gesellschaft.

Die Strafzumessung ist rechtsfehlerfrei. Sie 1äßt insbesondere nicht, wie die Revision meint, befürchten, daß die Strafkammer irrtümlich von einer zu langen Dauer der Straftat ausgegangen sein könnte.

Entgegen ihrer Ansicht hätte die Strafkammer jedoch die Angeklagte MEEWEW ausdrücklich teilweise freisprechen müssen» Dieser wird durch den Eröffnungsbeschluß vorgeworfen, sich der fortgesetzten Beihilfe zur Untreue schuldig gemacht zu haben. Verurteilt worden ist sie aber nur wegen eines Falles. Um den Eröffnungsbeschluß zu erschöpfen, hätte die Angeklagte daher wesen der nicht erwiesenen Einzelhandlungen auch fürmiich freigesprochen werden müssen (RGSt 57, 3025 BGH NJW 1954, all und 726). Der Senat hat diesen Freispruch, der der Sache nach bereits

Be

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in den Urteilsgründen enthalten ist, mit der Kostenfolge aus § 467 Abs. 1 StPO nachgeholt.

Baldus Bundesrichter Scharpenscel . Kirchhof ist im Urlaub ortsabwesend. und daher verhindert zu unterschreiben. Baldus

Meyer Henning