BGH Entscheidung vom 17.12.1963 – 1 StR 481/63

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1_StR_481/63

In HYaımen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Autoverkäufer Alfred VD zu: zu cr:

schboren om EEE 957,

vegen Untreue

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung

vom 17. Dezember 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willnms Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Fischer

Bundesrichter Mai als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter'

als Urkundsbeamter dr Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 19, Juli 1963 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen, und zwar an das Amtsgericht (Schöffengericht) Bamberg,

Von Rechts wegen

I. Das Urteil gibt keinen klaren Aufschluß darüber, ob der Angeklagte die Verkäufe der Gebrauchtwagen als Handelsmäkler (§ 93 HGB) für Rechnung und im Namen seiner Auftraggeber vermittelt oder als Kommissionär zwar für fremde Rechnung, aber im eigenen Namen abgeschlossen hatte (§ 383 HGB). Handelte es sich, wie die Strafkammer angenonmen hat, um Kommissionsgeschäfte, so war nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH IM Nr. 11 zu § 266 StGB ist insoweit überholt) nicht § 266 StGB anzuwenden, sondern kommt § 95 Abs. 1 Nr. 2 Börs& in Betracht, und zwar gleichviel, ob der Beschwerdeführer die Kommission geverbsmäßig oder bloß gelegentlich betried (§ 406 Abs. 1 Satz 2 HGB; BGHSt 11, 102, 105). Bestrafung tritt nach dieser Vorschrift jedoch nur dann ein, wenn der Kommissionär äie Untreue begeht, um sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen. In dieser Absicht handelte der Angeklagte zwar im Falle Velsch und im zweiten Falle Zigean "bei der Abwicklung des Geschäfts", als er den Verkaufserlös für sich behielt anstatt ihn an seine Auftraggeber abzuführen. Ob er auch im ersten Felle Zigan "bei der Ausführung des Auftrags" eine solche Absicht hatte, als

er den Wagen weisungswidrig unter dem Testgesetzten Preise verkaufte, ist der Sachdarstellung nicht zu entnehnmen, Beabsichtigte er hier schon bei dem Verkauf, den Erlös,

sei es auch nur einc Zeitlang, für sich zu behalten, so wäre es entgegen der bisherigen Annahme des Landgerichts nicht als eine selbständige (dritte) Untreuehandlung strafbar, wenn er diese Absicht bei "Abwicklung des Geschäfts" verwirklichte. Er wäre dann der Kommissionsuntreve nur in zwei Fällen schuldig. So läge es ebenfalls, wenn er den Entschluß erst nach vertragswidriger Ausführung des Auftrags bei Abwicklung des Geschäfts gefaßt hatte. Dagegen wärc in diesem Falle die Annahme dreier selbständiger Untreuchandlungen rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Angeklagte für Zigan nicht als Kommissicnär tätig war, sondern den Autoverkauf für ihn nur vermittelt, also in dessen Nemen abgeschlossen hatte. Dabei ist jedoch vorausgesetzt, daß dem Auftraggeber des Angeklagten durch den Verkauf des Kraftfahrzeugs unter dem festgesetzten Preis ein Schaden entstand, das Fahrzeug also mehr wert war als der Angeklagte erlöste; darüber ist bisher nichts ausdrücklich festgestellt. Freilich legt der Sachverhalt die Annahme nahe,

daß der Angeklagte in seiner bedrängten wirtschaftlichen Lage von vornherein mit dem Plan umging, den Kaufpreis für sich zu behalten, gleichviel welchen Betrag.er erlöste.

Ließe sich infolge Unklarheit der getroffenen Vereinbarungen nicht klären,ob der Beschwerdeführer Kommissionä) war oder die Verträge nur vermittelte, so wäre der Tatrichter an einer wahldeutigen Feststellung nicht gehindert, der Angeklagte sei entweder der allgemeinen Untreue nach § 266 StGB oder der Kommissionsuntreue nach § 95 Aks. 1 Nr. 2 Börs& schuldig. Zur Fassung des Urteilsspruchs nach

8 260 Abs, 4 StPO siche in diesem Falle BGH NJW 1952, 114

Ur. 19 und BGHSt 4, 128, 130; die Strafe wäre denn dem § 95 Abs. 1 BörsG als dem milderen Gesetz zu entnehmen.

II. Anders als in § 266 St@B ist in § 95 Abs. 1 BörsG die Geldstrafe nämlich nicht zwingend vorgeschricben, sondern nur zugelassen, Auch unter dem Gesichtspunkt, daß bei Gesetzeseinheit die Strafe aus dem anzuwendenden (milderen) Gesetz nicht die Mindeststrafe aus dem verdrängten (strengeren) Gesetz unterschreiten darf (BGHSt 1, 152, 154 f), tritt hier die Geldstrafe nicht zwingend ein. So hat der 4. Strafsenat durch Urteil vom 18. März 1954 - 4 StR 792/53 - unter Hinweis auf OLG Hamm JMBINRW 1955, 188 entgegen der Ansicht Boeckelmanns JZ 1953, 233 entschieden. Dieser Rechtsauffassung ist jedenfalls deshalb beizutreten, weil dasselbe Gesetz vom 26. Mai 1935 (RGBl I, 295), das in § 266 StGB die zwingende Geldstrafe einführte, den § 95 BörsG zwar in seinem Abs. 2 ebenfalls verschärft, jedoch im Abs, 1 nicht geändert und es demnach bewußt bei der bisherigen milderen Strafe belassen hat.

Die vom Landgericht ausgesprochene Strafe darf nicht mehr überschritten werden (§ 358 Abs. 2 StPO), Die Sache gchört darum jetzt zur Zuständigkeit des Amtsgerichts

- Schöffengerichts - (§§ 24, 28 GVG). Der Senat weist sie deshalb diesem zu (§ 354 Abs, 3 StPO),

Dr. Geier Willms Hübner

Fischer Mai