BGH Urteil vom 23.02.1962 – 4 StR 511/61

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein

2165 045

StPo §§ 127, 163; PrPvG § 17; StGB § 113

Zum Recht der Polizei, den einer strafbaren Handlung Verdächtigen zwangsweise zur Vernehmung vorzuführen.

BGH, Urt. v. 23. Februar 1962 4 StR 511/61 IG Bielefeld

4 StR 511/61

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen den Bäckergescllen Johannes S + EEE aus KO, üort geboren am EEE 1935;

wegen Notzucht

"hat der 4. Strafisenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Februar 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Martin Bundesrichter Proi.Dr. Lang-Hinrichsen Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ww in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr.Dr EEE tei dcr Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 3. August 1961, mit Ausnahme der Freisprechung im Falle Elfriede IP, mit den Feststellungen aufgchoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu ncouer Verhandlung und Intscheidung, auch über dic Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Detmol zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung zu einer Geldstrafe verurteilt. Dagegen hat cs ihn von den Anklagevorwürfen der Notzucht in zwei Fällen (Inge CB uns Yifricac IWW) sowic ücs

Widerstandes gegen die Staatsgewalt freigesprochen.

Die Staatsenwaltschaft hat das freisprechende Erkenntnis insowcit angefochten, als der Angeklagte in dem erstgenannten Notzuchtufull, von dem Vorwurf der Widerstandsleistung freigesprochen worden ist. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel ist begründet.

I. Notzuchtsfall_Inze Johsnntokrax,

1.) Nach den Feststellungen des Landgerichts traf der Angeklagte in der Nacht vom 13./14.Februar 1961 (Roscnmontag) in einer Gaststätte mit der ihm bekannten Arbeitcerin Inge I zusammen. Durch das Versprechen, sic mit seinem Kraftwagen nach Hause zu bringen, errcichtc er, daß sie die ursprüngliche Absicht, mit Frounden heimzufahren, aufgab. Nach dem Aufbruch gegen 2 Uhr setzte er Inge IB jeäoch nicht bci ihrer elterlichen Wohnung ab, sondern fuhr mit ihr weiter zu . sciner in eincm anderen Orte gelegenen Wohnung. Dicse bcestand aus cinem Zimmer in einem Gebäude, das im übrigen nur den Bäckereibetrieb des Angeklagten (Backstube und Brotruum) beherbergte. Der Angeklagte zeigte dem Mädchen zunächst seine neue Musiktruhe, führte es dann durch die Bäckerci und legte anschließend 10 Schallplatten auf den Plattensnicler der Musiktruhe auf. Auf seine Aufforderung sctzte sich Inge EEE; die ihren Mantel nicht abgelcgt hatte, zu ihm, auf das Bett. Nunmehr drücktc er das Mädchen "auf das Bett nieder, zog ihr die Hose und die Schuhe aus" und versuchte, mit ihm geschlechtlich zu verkehren. "Als die Zeugin sich wehrte", schlug ihr der An-

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gcklagte nchrmals so heftig ins Gesicht, daß bei der ärztlichen Untersuchung cine Woche später noch gelblich. grünc Hautverfürbungen um das linke Auge und am rechten Unterkiefer festgestellt wurden. Der Zeugin gelang es, sich loszurcißen und zur Türe zu laufen. Der Angeklagte sctzte ihr jedoch nach und "zwang sie erneut auf das Bett", wo er mit beiden Händen ihre Arme festhielt und den Geschlechtsverkehr mit ihr ausführte. Danach zog sich die Zeugin an. Sic bat den Angeklagten, sie nach Hause zu fahren, was dieser ablehnte. Er "ließ" die ZAcugin "heraus", worauf diese sich zu Fuß auf den Heimwog zu ihrer Wohnung machte. Sic traf dort etwa um 5 Uhr morgens cin und crzählte ihrer Mutter sofort, daß sic bci dem Angeklagten gewesen sei und daß dieser sie "hergenommen" habe.

2.) Der Angeklagte hat den Geschlechtsverkehr mit Inge IB eingeräumt, jcdoch deren Einverständnis behauptet. Das Landgericht ist hinsichtlich der Darstellung des äußeren Geschehens der Zeugin JENE» gclolgt, hat jedoch den Tatbestuond der Notzucht (§ 177 StGB) aus rechtlichen Erwägungen verneint. Durch die ihr versetzten Schläge, so führt das Lendgericht aus, sei die Zeugin nicht zur Duldung des Beischlafs genötigt worden; denn sic habe sich nach den Schlägen loszureißen vermocht. ' Der Angeklagte habe den Beischlaf erst vollzogen, nachdcm cr dic Zeugin erncut auf das Bett gezogen hatte und indem er ihr die Arme festhielt. "Diese Situation der Durchführung des Verkehrs" enthalte jedoch "keine Durchführung mit Gewalt". Nach der Überzeugung der Strafkammer wärc es der Zeugin möglich gewesen, die Ausführung des Geschlechtsverkehrs durch entsprechende Veränderungen ihrer Körperstellung zu verhindern. Auch durch Drohung mit gegenvärtiger Gefahr für Leib oder Leben im Hinblick auf dic vorausgegangenen Schläge sei die Zeugin, so ewrägt das Landgericht weiter, nicht zum Beischlaf genötigt wordcn. "Soweit diese Schläge die konkludente Drohung mit

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weiteren Schlägen enthielten", sci es eine Drohung mit cinfacher Körperverletzung gewesen, die nicht unter den § 177 StGB falle.

3.) Diese rechtliche Würdigung greift die Revision wit Recht an.

a) Das Landgericht hat den festgestellten Geschehensablauf vom Beginn der Gegenvehr der Zeugin bis zur Beendigung des Beischlafs in zwei getrennte Sechverhalte aufgeteilt und ist zu dem Ergebnis gekommen, daß der Angcklagte im ersten Teil des Geschehens (bis zum Weglaufen der Zeugin) zwar Gewalt angewendet, aber nicht den Beischlaf ausgeübt, im zweiten Teil des Geschehens dagegen den Beischlaf vollzogen, aber keine Gewalt mehr angewendet habe. Diese Betrachtungsweise „irä der Wirklichkeit nicht gerecht. Nach der natürlichen Auffassung bilden alle Handlungen, dic der Angeklagte vornahm, um zum Beischlaf mit Inge CE zu kommen, sowic der Beischlafsvöltzug selbst, einen einheitlichen Vorgang, der auch rechtlich als solcher zu würdigen ist. Dem hat das Landgericht selbst insofern Rechnung getragen, als es von einer Verurteilung schehensabschnitt absah; das durfte es nur, wenn es den nach seiner Ansicht gewaltlosen Vollzug des Beischlafs im zweiten Geschcehensabschnitt für die natürliche Fortsetzung des vorausgegangenen Geschchens hielt.

wird aber der ganze Vorgang als Einheit beurteilt, sc bestand die dem schließlichen Beischlafsvollzug vorausgegangence Gewaltanwendung darin, daß der Angeklagte der Inge CB mehrere heftige Schläge ins Gesicht versetzte, sie am Verlassen des Zimmers hinderte, sie erncut auf das Bett "zwaeng" und ihr die Arme festhielt. Das sind Handlungen, die zumindest in ihrer Gesamtheit durchaus geeignet waren, einen ernstlichen Widerstand zu überwinden. Nach ancrkannter Rechtsprechung setzt der Begriff dcr Gewalt in § 177 StGB kein solches Maß körperlicher

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Rinwirkung voruus, daß die angegriffene Person außerstande wäre, sich mit Erfolg zu wehren (u.a. BGH MDR 1953, 147; ferner aus neucster Zeit BGH 1 StR 407/61 vom 7. Novembor 1961 /für die Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs bestimmt/, wonach das gewaltsame Unfassen, Ansichpressen und Festhalten einer Person Gewaltanwendung im Sinne der §§ 176 Abs.1 Nr.1, 177 StGB ist). Aus diesem Grunde kann der Tatbestand der Notzucht auch dann verwirklicht sein, wenn cinc Frau - wie hier Inge ED - die Hinführung des männlichen Gliedcs in ihre Scheide nicht durch "entsprechende Veränderungen ihrer Körperstellung" zu verhindern sucht. Die Beurteilung hängt im übrigen sehr davon ab, ob und wie der Täter sich auf dic Frau legt; das kann unter Unstänäen -— besonders bei kräftigem Körperbau eines Täters in ciner Yeisc geschehen, daß dio Frau nicht mchr in der Loge ist, sich zur Seite zu wenden oder die Beine zusanmenzupressen.

b) Das Landgericht hat auch nicht erörtert, ob Insc ED: nachäem sie der Angeklagte zurückgeholt und crneut auf das Bett nicedergedrückt hatte, stärkeren Widerstand etwa deshalb unterlassen hat, weil sic unter dem Einfluß des im Laufe des Abends genossenen Alkohols und natürlicher Ermüdung stand oder aber weil sie angesichts der ihr verabreichten Schläge und der körperlichen Überlegenheit des Angeklagten eine weitere Gegenwchr für aussichtslos hielt. Bei der Prüfung der letztgenannten Möglichkeit durfte nicht außer acht gelassen werden, daß sich das Mädchen zu vorgerückter Stunde in einer ihm völlig fremden Umgebung befand. Wahrscheinlich wußte cs von der Besichtigung der Bäckerei her, daß auf:r dem Angeklagten niemand im Hause wohnte; es liegt daher nahc, daß es sich dem Angeklagten schutzlos ausgeliefert glaubte. In dicsem Zusammenhang könnte auch bedeutsam scin, ob Inge Cm Gas Zimmer des Angeklagten etwa (auch) deshalb nicht verlassen konnte, weil die 'Füre abgeschlossen war.

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Dem Landgericht ist einzuräumen, daß einc Reihe von Umstünden gegen die Ernstlichkeit des Widerstands der Inse CB sprechen. So insbesondere der Umstand, daß sie sich dem Angeklagten anvertraute, obwohl dieser schon einmal versucht hatte, mit ihr bei Dunkelheit an einsamer Stelle geschlechtlich zu verkehren. Andorerseits hat sich Inge CE damals Acm Ansinnen des Angcklagten dudurch entzogen, daß sic dessen Kraftwagen verließ und allein nach Hause lief. Daß das Mädchen am 13./l4.Februar 1961 zu später Nachtstunde den Angeklagten auf dessen Zimmer begleitete, stimmt ebenfalls bedenklich. Das kann jedoch mit dem vorausgegangenen Alkoholgenuß der Zeugin, mit der Angst, den weiten Heimwog zu Fuß zurücklegen zu müssen und mit etwaigen Zusicherungen des Angeklagten zu erklären sein; immerhin lcgte das Mädchen trotz längeren Aufenthalts auf dem Zimmer des Angeklagten nicht seinen Mantel ab. Für ein: Einverständnis des Mädchens mit dem Geschlechtsverkehr spräche schlicßlich schr die Tatsache, daß ihm der Angescinom Einverständnis geschehen sein sollte. Gerade zu. dicscm Funkt sind aber die Urteilsfeststellungen lückenhaft, wcil ihnen nicht zu entnehmen ist, wann die Gegenwehr der Zeugin eingesetzt hat, ob erst beim Versuch des Angeklagten, mit ihr den Geschlechtsverkehr "durchzuführen", oder bereits, als er ihr die Schuhe und die Hose auszog (S.4 UA).

c) Dem Landgericht kann schließlich auch darin nicht. ohne weiteres beigetreten werden, daß die stillschweigende Drohung mit weiteren Schlägen keine "Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben" der Zeugin gewesen Sci. Der Angeklagte hatte das Mädchen vorher so stark in die Augengegend und gegen den Unterkiefer geschlagen, daß cine Woche später noch die Haut gelblich-grün verfärbt

war. Das könnte dafür sprechen, daß der Angeklagte die Schläge Rit der Faust oder einem harten Gegenstand in

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einer \Wcise geführt hat, di6ö die Gefahr eines Gesundheitsschadens für die Zeugin mit sich brachte.

‘ä) Die erörterton Mängel zwingen zur Aufhebung des Urteils im Falle Inge CD; una zwar nicht nur des Freispruchs von der Anklage der Notzucht; denn das Verbrechen der Notzucht stünde in Tatoinheit mit dem Vergehen der Körperverletzung.

Auf der Grundlage ncuer Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen wird das Landgericht auch die ännere Tatscite nochnals zu vrüfen haben, insbesondere die im angefochtenen Urteil: hilfsweisce vernceinte Frage, ob der Angeklagte dic Ernstlichkeit des Widerstandes der Zeugin erkannt hat. Dabci wird den von der Revision hierzu vorgebrachten Gesichtspunkten Rechnung zu tragen sein.

II. Widerstand_gesen die Staatsgewalt.

1.) Nachdem am 27. Februar 1961 wegen des Falles Inge ICE Anzeige. gegen den Angeklagten erstattet worden und diese Anzeige am 3.März 1961 bei der Kriminalpolizei in Gütersloh cingegangen war, begab sich am 7. März 1961 gegen 14 Uhr der Kriminalmeister SEE zu dem eltcerlichen Anwesen des Angeklagten, "um diesen festzunehmen!.

. Er traf den Angeklagten zunächst nicht an. Als dieser kurzt Zeit später erschien, forderte ihn SB auf, zur Vernchmung mit auf die Dienststelle der Kriminalpolizci in Gütersloh zu kommen. Das lehnte der Angeklagte unter Hinweis auf eilige Arbeiten ab. Nunmehr eröffnete ihm SED. daß er vorläufig festgenommen sei. Der Beamte faßte ihn

am Arm und forderte ihn auf, mit zu dem Polizeiwagen zu kommen» Der Angeklagte schüttelte nun die Hand des Polizcibcamten ab und erklärte, er werde mit seinem eigenen

" Wagen nach Gütersloh fahren. Gleichzeitig ging er auf seinen Kraftwagen zu und setzte sich an das Steuer. Al5 daraufhin SB versuchte, den Zündschlüssel im Wagen

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dos Angeklagten abzuzichen, sticß dieser die Hand des Polizcibeamten zur Seite und fuhr los. Dabei äußerte

cr sinngcmäß zu dem Beamten, wenn dieser ihn noch cinmal anrühre, werde er ihn "auseinanderncehmen". Gegen 15 Uhr erschien der Angeklagte freiwillig auf der Polizeidienststelle in Gütersloh, wo er vorläufig festgenommen wurde. 4m 8. März 1961 erging Haftbefehl gegen ihn; dieser wurde am 13. März 1961 auf den Antrag der Staatsanwaltschaft wieder aufgehoben (S.12 UA).

2.) Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten wegen Widerstands gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB) mit der Begründung abgelehnt, daß sich Sims nicht in rechtmäßiger Ausübung seines Amts befunden habe. Dieser sei nämlich zur vorläufigen Festnahme des Angeklagten nicnt befugt gewesen, weil weder die Voraussetzungen cines Haftbefehls vorgelegen hätten noch Gefahr im Verzug bestanden habe. In dem am 22.Februar 1961 zur Anzeige gelangten Notzuchtsfall Elfriede I habe ie Kriminalpolizei in Gütersloh selbst den Angeklagten nach. der Vernehmung mangels Verdunklungs-:und Fluchtgofahr entlassen. Wenn sie nunmehr, so erwägt das Landgericht, "nzch Eingang der zweiten Anzeige entgegen ihrer früheren Auffassung die Voraussetzungen eines Haftbefehls bejahen wollte, so war jedenfalls bis zum 7. März 1961 genügend 2cit, cine richterliche Entscheidung -— Haftbefehl - herbeizuführen". Der Angeklagte sei daher wegen erwiesencr Unschuld freizusprechen (S.13 f UA).

3.) Auch diese Darlegungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. |

a) Denkgesetzlich nicht schlüssig ist schon die Erwägung, im Falle EEE Hätten die Voraussetzungen eines Haftbefchls (dringender Tatverdacht und Fluchtoder Verdunklungsgefahr, § 112 Abs.1 StPO) nicht vorgelegen, weil die Polizei selbst sie im Falle I ver-

neint habe. Dabei kam es im Ergebnis nur auf die Bejahung des dringenden Tatverdachts an, weil ein Verbrechen den Gegenstand der Untersuchung bildete und deher der Verdacht der Flucht keiner nähcren Begründung bedurfte (§ 112 Abs.2 StPO). Gefahr im Verzug - das ist dem Landgericht zuzugeben - hielt die Kriminalpolizci

in Gütersloh offenbar zunächst nicht für gegeben, weil sic auf dic ihr am 3. März 1961 zugegangene Anzeige erst. am 7. März 1961 tätig wurde. Das kam such darin zum Ausdruck, daß der Kriminalmeister Sb den Angeklagten zunächst nur aufforderte, mit zur Vernehmung nach Gütersloh zu komnen. Dadurch wird jedoch nicht ausgeschlossen, deß der Beamte Gefahr im Verzug von dem Augenblick ab annahm und ohne Ermessensmißbrauch annehmen konnte, in dem der Angeklagte sich weigerte, der Aufforderung des Beamten Folge zu lcisten; etwa weil sich Se nunmehr die Besorgnis aufdrängte, der eines zweiten Notzuchtsverbrechens beschuldigte Angeklagte könne in seinem eigenen Wagen die Flucht ergreifen, um sich der Strafverfolgung zu entziehen.

.b) Der Generalstaatsenwalt in Hamm hält in scinem Begleitbericht zur Revision der Staatsanwaltschaft die Frceisprechung des Angeklagten von dem Vorwurf des Widerstandes gegen die Staatsgewalt deshalb für rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht nicht geprüft habe, ob die vorläufige Festnahme des Angeklagten nach den §§ 14, 17 des Froußischen Polizeiverwaltungsgesetzes (Pi.E/@in der für den Aufgabenbereich der Polizei in Nordrhein-Westfalen geltenden Neufassung vom 27. November 1953 (NRY GVBl 3.403) rechtmäßig war. Der Generalstaatsanwalt meint, diese Fraß® hätte bejaht werden müssen, und der Generalbundesanvwalt hat sich dem angeschlossen.

, Der Senat trägt Bedenken, dieser Ansicht zu folgen-Er 1ä8t sich dabei von folgenden Erwägungen leiten:

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zu Kingriffen in die persönliche Freihcit des Staats-

“ bürgers sind in der Strafprozeßordnung geregelt. Zu

“en Strafvorfolgungshehörden gehören auch die "Behörden und Beamten des Polizcidienstes" (Kriminalpolizei). Sie haben strafbarc Handlungen zu erforschen und allc keinen Aufschub gestattenden Anordnungen zu treffen, um die Verdunkelung der Sache zu verhüten (§ 163 StPO). Zuangsmaßnahmen gegen Personen (Beschlagnahmen, Durchsuchungen, Festnahmen) aus eigener Machtbefugnis dürfen sie nur unter ganz bestimmten, eng begrenzten Voraussetzungen ergreifen (§§ 98,105,127 StPO).

Es liegt nahe, diese Regelung als erschöpfend und ausschließlich anzusehen und üls Anwendung von Landesrecht in dicsch Berzich auszuschließen. Das nicht nur, wcil die Strafprozeßordnung das Verfahren bei der Verfolgung strafbarer Handlungen als Sondergebiet regelt und weil cine Doppelermächtigung der Polizei zu Zwangseingriffen derselben Art überflüssig und (wogen der Gefahr von Überschneidungen und Unklarheiten) untunlich wäre, sondern auch im Hinblick auf Art. 72, 74 Nr.l GG, wonach für das gerichtliche Verfahren der Bund die konkurrierende Gesetzgebung hat und die Länder deshalb Gesetze nur erlasscn dürfen, solenge und soweit der Bund von seinem Gesctzgobungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat (anders für den früheren Rechtszustand RGSt 67, 351, 354. f).

bb) Nach der Strafprozeßordnung ist niemand verpflichtet, vor der-Polizei auszusagen; das ist in Rechtsprechung , und Schrifttum unbestritten. Demgemäß kann ihr (§ 163) auch nicht das Recht der Polizei entnommen werden, jemanden - ohne daß die Voraussetzungen des § 127 StPO zuführen: (vgl OLG Schleswig in NJW 1956, 1570; Löwe/Rosenberg 20.Aufl. 1958 Anm. 3° zu § 163 und Anm.8 zu § 127 StPO; Eberhard Schmidt, Lehrkommentar zur StPO, Vorbem.17- zum 6. Abschnitt des I. Buches, S 106). Die bisweilen

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vertretene Ansicht, die zwangsweise Vorführung sei erlaubt, solange ces ein Beschuldigter oder Zcuge nicht ausdrücklich abgelehnt hat, vor der Polizei auszusagen, verkennt, daß die Weigerung, einer Vorladung zur Vernchmung Folge zu leisten, häufig die schlüssige Erklärung enthalten wird, vor der Polizei nicht aussagen zu wollen,

Ch für die Ermächtigung der Polizci zu Zwangsmaßnahmen auf Grund des § 17 PVG anderes gelten kann, ist zumindest zweifelhaft. Selbst im verwaltungsrechtlichen Schrifttum ist onorkannt, daß nach dieser Vorschrift nur das Erscheinen cines Vorgeladenen vor der Polizci, nicht dic Aussage scolbst erzwungen werden kann (u.a. Drews-Wacke, Allgemeines Polizeirecht 7.Aufl.1961 S 187; Kaufmann in "Der polizeiliche Eingriff in Freiheiten und Rechte" 1951 S 287).

Ob und in welchem Umfeng die Polizei nach § 163 StPO oder § 17 PVG befugt ist, jemanden zur Feststellung seiner Person zur Wache zu bringen, braucht hier nicht erörtert zu werden, weil der Kriminalmeister seiED den Angeklagten ersichtlich der Person nach kannte (vgl. bejahend u.a. RGSt 13, 450; RG JW 1935, 3393; OLG Braunschweig in GA 1953, 28; Dalcke 37. Aufl. 1961 Anm 4 zu § 127 und Anm 2 zu § 165 StPO; Kleinknecht/Müller 4.Aufl. 1958 Anm. 6c zu § 127 und Anm 6 b zu § 163 StPO; Löwe/Rosenberg 20.Aufl. 1958 Anm. 3 b zu § 165 StPO; anders anscheinend Schmidt a.a.0 Randnote 18 zu § 127 StPO).

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cc) Von einer endgültigen Entscheidung der von Generalstaatsanwalt in Hamm aufgeworfenen Frage sieht der Senat ab, weil nach dem unter a) Ausgeführten § 127 StPO den Polizeibeamten zur vorläufigen Festnahne des Angeklagten ermächtigte. Weil nur die Verfoleung einer strafbaren Handlung in Betracht kam, besteht auch kein Anlaß zur Prüfung, wie weit die Rechte der Polizei

Rotberg Sauer Martin

Die Bundesrichter Prof.Dr.Lang-Hinrichsen und Dr. Flitner sind beurlaubt und können deshalb nicht unterschreiben.

Rotberg