BGH Urteil vom 05.12.1961 – 5 StR 418/61

5 StR 418/61 E 2177 o1C

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Handelsvertreter Alfons S > zus ve,

dort geboren am 1907, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den jetzigen Gastwirt Egon K aus BER geboren am EEE 1923 in Kreis Klin,

zur Zeit in Untersuchungsshaft, 3. den Handelsvertreter Kurt 2. aus Pi» geboren am ME 1909 in En: ”

wegen Betruges

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5,Dezember 1961, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr (> als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte gun

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt;

1. Die Revisionen der Angeklagten Sb una zei gegen das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 1.Dezember 1960 werden verworfen.

Die Angeklagten SW und zWhaben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

- 2.

Dem Angeklagten Schulze wird die nach dem 1.Dezember 1960 erlittene Untersuchungzshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet,

2. Auf die Revision des Angeklagten Kp wird Gas angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit dieser Beschwerdeführer verurteilt worden ist,

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten Kg - an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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I. Die Revision des Anreklagten Sp hat keinen Erfolg.

1. Die meisten Verfahrensbeschwerden entsprechen nicht der Vorschrift des §§ 344 Abs,2 Satz 2 StPO und sind deshalb unzulässig,

Die in zulässiger Torm erhobenen Aufklärungsrügen (Seite 8 und 11 der Revisionsbegründung) sind offensichtlich unbegründet und bedürfen deshalb keiner näheren Behandlung.

2. Die sachlichrechtlichen Einwendungen der Revision gehen ebenfalls fehl.

‘Die drei Betrugsverurteilungen werden durch die Feststellungen auch insoweit gestützt, als es die Frage des Vermögensschadens angeht. Daß die Getäuschten Beträge in ungefähr gleicher Höhe gezahlt haben, wie sie der Einzelhandel für Aufbau- und Störkungsmittel im allgemeinen fordert, steht hier der Annahme eines Vermögensschadens nicht entgegen, weil das Landgericht den Schaden in anderen Umständen gesehen hat:

"Die Aufbau- und Stärkungsmittel waren für die speziellen Bedürfnisse der Getäuschten nicht brauchbar und damit wertlos. Die Abnehmer

waren auch nicht imstande, die gekaufte Ware ohne weiteres wieder in Geld umzuwandeln.

Sie haben in den genannten Fällen ihre gesamten Ersparnisse hergegeben, ohne eine für ihre Verhältnisse gleichwertige Gegenleistung zu erhalten." (UA 3.47)

Dagegen ist mit Rechtsgründen nichts einzuwenden.

Die Feststellungen im Falle IM nögen nicht übersichtlich sein. Sie ergeben jedoch mit genügender Deutlichkeit,

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in welchem Umfange ein fortgesetzter Betrug des Beschwerdeführers SB 21s erwiesen angesehen worden ist.

Die anderen Einzelangriffe des Rechtsmittels sind offensichtlich unbegründet. Auch die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge ließ keine Rechtsmängel erkennen, durch die der Angeklagte Sg beschwert wäre. Seine Revision war deshalb in vollem Umfange zu verwerfen.

II. Die Verfahrensrüge der Revision Kg führt zur Aufhebung seiner Verurteilungen:

a) Am ersten Hauptverhandlungstage (14.November 1960) war der (ordnungsgemäß geladene) Wahlverteidiger des Be- % schwerdeführers Kg, Rechtsanwalt re, nicht erschienen. Ohne einen anderen Verteidiger zu bestellen, hat die Strafkammer den Angeklagten an diesem Tage zur Person und zur Sache vernommen, ihm Vorhalte aus den NWiederschriften über seine polizeilichen Vernehmungen gemacht und mit der Beweisaufnahme begonnen (vgl. Sitzungsniederschrift: Band II B1.116R, 119, 119R, 120 d.A.). "rst am zweiten Hauptverhandlungstage und in der Folgezeit ist ein anderer Wahlverteidiger, Rechtsanwalt Dr.vB, erschienen, der sich zeitweilig durch Verteidiger der Mitangeklagten vertreten ließ.

b) Die Revision sieht sowohl im Fehlen eines Verteidigers am ersten Tage als auch in der vorübergehenden Vertretung des 4 später erschienenen Wahlverteidigers Verfahrensverstöße.

c) Es mag dahinstehen, ob sich Rechtsanwalt Dr.Wggis> zeitweilig durch Verteidiger der Mitangeklagten (die den Beschwerdeführer Kg in einizen Punkten belastet haben) vertreten lassen durfte.

Jedenfalls ist der zwingende Revisionsgrund des § 338 Nr.5 StP) gegeben, weil am ersten Tage über wesentliche Verfahrensvorgänge verhandelt worden ist, ohne daß der hier "notwendige"

Verteidiger anwesend war.

aa) Der Angeklagte, dem die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von vier Jahren aberkannt worden sind, ist zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus sowie zu zwei Geldstrafen verurteilt worden. Wie schwer die Vorwürfe waren, ergaben auch schon Angeklageschrift und Eröffnungsbeschluß. Bereits aus dem Gesichtspunkt der "Schwere der Tat" war daher die Mitwirkung eines Verteidigers geboten (§ 140 Abs.2 StPO). Überdies waren Sach- und Rechtslage hier schwierig, wie u.a. daraus folgt, daß der Beschwerdeführer auch durch die - verteidigten - Mitverurteilten belastet wurde und daß in der Hauptverhandlung wiederholt Hinweise auf Veränderungen rechtlicher Gesichtspunkte gegeben worden sind.

bb) War nach alldem die Verteidigung des Beschwerdeführers um der Rechtsordnung willen notwendig, so kam es auf seine Versicherung, er habe einen Wahlverteidiger, nicht an, Entweder war ein Pflichtverteidiger zu bestellen, oder die Verhandlung mußte ausgesetzt werden. Reichsgericht und Bundesgerichtshof haben stets entschieden, daß die Bestimmung des § 145 Abs.1 StPO sowohl bei Ausbleiben des Pflichtverteidigers als auch des geladenen Wahlverteidigers gilt (RGSt 53,264,265; BGH in 2 StR 323/59 vom 7.Cktober 1959; vgl. auch RGSt 44,215,217; BGHSt 3,78,80; BGH in 1 StR 506/54 vom 28.0ktober 1954). Sobald feststand, daß der Wahlverteidiger in der Hauptverhandlung nicht auftrat, mußte also sofort ein Pflichtverteidiger bestellt werden (8§ 141 Abs.2,145 StPO), weil es sich um eine notwendige Verteidigung handelte und das Landgericht - wie dargelegt -— spätestens zu Beginn der Hauptverhandlung Gewißheit hierüber erlangt haben mußte,

Der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr.5 StPO ist somit gegeben.

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III. Die Revision des Angeklagten ZW zreift nicht durch,

1. Die Verfahrensangriffe sind unzulässig oder offensichtlich unbegründet.

Die schriftlichen Fntscheidungsgründe haben sich keineswegs mit allen in der Hauptverhandlung vorgebrachten Beweismitteln auseinanderzusetzen. Die Auffassung der Revision findet weder in § 267 noch in § 261 StPO eine Stütze. Im übrigen behandeln die schriftlichen Urteilsrründe entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers die Trage, ob dem Zeugen Max RED zeslaubt werden könne oder nicht (UA 8.38); ersichtlich wird dabei auch auf die in der Hauptverhandlung verlesenen Schreiben vom 29.Mai 1959 Bezug genommen ("... trotz eingehendei: Vorhaltes ..."). Ebensowenig bleibt das Urteil die von der Revision vermißte Begründung für das Beweisergebnis schuldig (vgl.UA S.39).

2. Das sachlichrechtliche Tinzelvorbringen der Revision wird wesentlich durch die Vorstellung bestimmt, die schriftlichen Entscheidungsgründe seien - ähnlich wie im Zivilrecht - teilbar. Dafür bietet das Strafverfahrensrecht aber keinen Anhalt. Es ist daher mit Rechtsgründen nicht zu beanstanden (wenngleich wenig wünschenswert), daß die Strafkammer bei der rechtlichen Würdigung (unter III) tatsächliche Umstände erstmalig feststellt. Um eine solche Feststellune - und nicht um eine rechtliche Folgerung -— handelt es sich, soweit die Entscheidungsgründe dort hervorheben, RB habe sein Eigentum an den Tabletten "nur für den Fall aufgeben" wollen, "daß er dafür andere brauchbare Präparate erhielt" (UVA S.53).

Diese Feststellung paßt sich auch in den übrigen Sachverhalt ein. Danach hat der Geschädigte R@&Wden Beschwerdeführer die Tabletten nur übergeben, weil dieser sie für ihn umtauschen wollte. Zur Ausführung eines solchen Auftrages

FA

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brauchte dem Anseklagten Zabel das Eigentum an den Tabletten nicht notwendig übertragen zu werden; die jeweils erforderlichen Willenserklärungenr konnte er im Namen Rs abgeben. Da der Geschädigte, der mißtrauisch geworden war, den Beschwerdeführer nicht kannte, ist diese Feststellung auch nicht - wie die Revision meint -— "lebensfremd". Hierdurch allein würde sie übrigens im Revisionsrechtszuge nicht bedeutungslos werden,

Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers stellt das angefochtene Urteil auch ausdrücklich fest, der Angeklagte ZB Habe "erkannt", daß "Röder nicht schlechthin auf sein Eigentum verzichten wollte" (UA S.53).

Ebenfalls vergeblich wendet sich die Revision gegen das Vorliegen der Zueignungsabsicht. Aus dem Verhalten des Beschwerdeführers hat die Strafkammer geschlossen, er habe die Tabletten in einer nicht mehr feststellbaren Weise zu eigenem wirtschaftlichen Nutzen verwendet (UA S.53). Dieser Schluß ist denkgesetzlich möglich. Ihm steht auch nicht entgegen, daß der Verbleib der Tabletten nicht mehr festgestellt werden konnte. Die Revision bekämpft insoweit unzulässig die - rechtlich fehlerfreie -— Beweiswürdigung des Tatrichters.

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Nach alldem war die Revision des Angeklagten ZW in vollem Umfange zu verwerfen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des General-

bundesanwalts,

Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt Mayr