BGH Entscheidung vom 07.02.1961 – 1 StR 607/60

Bun 2120 049

ImNamen des Volkes In der Strafsache gegen

den Zimwermann Siegfried I EB aus 5 Gemeinde Tb (Kreis SEE) ; geboren am 1932

in T

?

wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Februar 1961, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. üeier als Vorsitzender,

Bundesrichter Lr. Peetz Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Willms

Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter;

Bundesanwalt Dr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkunäsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 2. August 1960 mit den Feststellungen aufgehoben.

Lie Sache wird zur neuen Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen eines Verbrechens nach § 176 Abs, 1 Nr. 3 St&B, begangen an der zur Tatzeit nicht ganz 13 Jahre alten Gastwirtstochter Viktoria N; zur vefängnisstrafe von neun Monaten - ohne Strafaussetzung zur Bewährung - verurteilt.

Seine Jevision, mit der er die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen üdechts rügt, hat &£rfolg.

1.) Mit der Verfahrensbeschwerde macht die kevision u.a. geltend, daß in der Hauptverhanälung die Vorschriften des § 247 StPO in mehrfacher Hinsicht verletzt worden seien. Die, Sitzungsniederschrift ergibt hierzu, wie der Beschwerdeführer zutreffenä vorbringt, folgendes:

Während der Vernehmung der Zeugin Viktoria New wurde der Angeklagte zum Verlassen des Sitzungssaals veranlaßt und die Vernehmung der Zeugin in Abwesenheit des Angeklagten fortgesetzt.

Nach Wiederzulassung des Angeklagten erhob der Sitzungsstaatsanwalt mündlich eine Nachtragsanklage, in der er den Angeklagten beschuldigte, in einem - zeitlich vor Begehung der dem Angeklagten vorgeworfenen Tat liegenden - weiteren Falle mit der Zeugin Ne unzüchtige Handlungen vorgenommen zu haben. Dem Angeklagten wurde Gelegenheit zu seiner Verteidigung gegeben. Auf Antrag des Verteidigers nach } 266 Abs. 3 St?) wurde die Verhandlung bis zum Nachmittag unter_ brochen.

Nach Wiederaufnahme der Verhandlung erklärte der Verteidiger, daß er der Einbeziehung der Nachtragsanklage

nicht zustimme, Sodann unterrichtete der Vorsitzende den Angeklagten über das wesentliche örgebnis der in seiner Abwesenbeit geschehenen Vernehmung der Zeugin NED und vernahm diese anschließend weiterhin zur Sache.

ie die zevision mit Recht rügt, verstößt dieses Verfahren, soweit es die Entfernung des Beschwerdeführers aus den Sitzungssaal betrifft, in dreifacher Hinsicht gegen das Gesetz:

a) Zurächst hat es der Vorsitzende entgegen der Vorschrift des § 33 StPO unterlassen, vor der intfernung des Angeklagten diesen selbst und seinen Verteidiger - wie auch die übrigen Prozeßbeteiligten - zu der beabsichtigten Maßnahme zu hören. Einer förmlichen Anhörung der Prozeßbeteiligten bedarf es in einem solchen Falle freilich nicht; es genügt nach ständiger Rechtsprechung (u.a. RGSt 20, 273; 37, 437; 47, 342; OGHSt 2, 113; BGHSt 1, 346, 349 IM Nr. 1 zu § 33 StPO) vielmehr, daß sie Gelegenheit zur Äußerung gehabt haben, Daß sie im vorliegenden Falle diese Gelegenheit gehabt haben, ergibt sich jedoch aus der Sitzungsniederschrift nicht, schon deshalb nicht, weil der Vorsitzende „ann Angeklagten ohne einen aus der Niederschrift ersichtlichen/Anlaß (Antrag eines Prozeßbeteiligten u.a.) hat abtreten lassen.

b) Der Vorsitzende war ferner nicht befugt, von sich aus das Äbtretenlassen des Angeklagten anzuordnen. Die in § 247 StPO zugelassene Maßnahme erfordert, wie schon der "ortlaut der Bestimmung ergibt, einen Beschluß des Gerichts. Der Beschluß muß auch mit Gründen versehen und verkündet werden; vgl. hierzu usa. RGSt 20, 273; RG GA 48, 302; BGHSt 1, 346, 350. | -

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c) Scnließlich hat der Vorsitzende die Bestimmung des 8 247 Abs. 1 Satz 3 StPJ nicht hinreichend beachtet, Nach dieser Vorschrift hat der Vorsitzende den zeitweilig von der Verhanälung ausgeschlossenen Angeklagten, sobald dieser wieder vorgelassen worden ist, von dem (wesentlichen) Inhalt des in seiner Abwesenheit Ausgesagten oder sonst Verhandelten zu unterrichten. Die Unterrichtung muß hiernach vor jeder weiteren Verfahrenshandlung geschehen (u.a. RGSt 52, 120; RG JW 1934, 1365 Nr. 27; BGHSt 3, 384, 386). Im vorliegenäen Falle ist dem Beschwerdeführer der Inhalt der in seiner Abwesenheit erstatteten Aussage der Zeugin N» EB arer erst bekanntgegeben worden, als der Staatsanwalt eine Nachtragsanklage gegen ihn erhoben hatte und anschliessend weitere Verfahrenshandlungen vor sich gegangen waren.

Bei Verfahrensmängeln der unter a) und c) erwähnten Art handelt es sich nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts unä des Bundesgerichtshofs (u.a. zu a): JW 1927, 2044 Nr. 70; JW 1931, 2506 Nr. 34; HRR 1935 Nr. 1361; BGH IM Nr. 2 zu § 33 StPO; zu b): RGSt 8, 49; 32, 120; JW 1934, 1365 Nr. 27; HRR 1938 Nr. 498; BGHSt 3, 384, 385/386) um sog. relative Revisionsgründe im Sinne des § 337 StPO, deh. um Verstöße, die nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen, wenn sie das Urteil - sei es auch nur möglicherweise - beeinflußt haben. Ob dies hier anzunehmen wäre, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls greift die kevision mit ihrer den Verfahrensverstoß unter _b) betref-Tenden Rüge durch.

8 247 Abs. 1 StPO enthält eine Ausnahme von der in > 230 StPO festgelegten Pflicht des Angeklagten, während der ganzen Dauer der hauptverhandlung anwesend zu sein. Durch die Bestimmung wird sein Recht auf allseitige unä uneingeschränkte Verteidigung (vgl. auch Art. 103 Abs. 1 GG)

fühlbar eingeengt. Schon hieraus ergibt sich, daß Verstöße gegen ) 247 Abs. 1 Satz 1 St?D vom Revisionsgericht streng

zu behandeln sind. Man könnte deshalb folgern, daß das Fehlen des erforderlichen Gerichtsbeschlusses einen unbedingten Revisionsgrund im Sinne des § 338 Nr. 5 StPd) bedeutet, da ohne ausreichende gesetzliche ürundlage "die Hauptverhandlung in Abwesenheit einer Person stattgefunden hat, deran Anwesenheit das Gesetz vorschreibt". In diesem Sinne hat auch der

5. Strafsenat des Bundesgerichtshofes in BGHSt 4, 364, 365 ä.&. — allerdings ohne weitere Ausführungen - entschieden. Dem entgegen haben andere Strafsenate des Bundesgerichts- L hofes (u.a, der 2. Strafsenat in seiner Entscheidung IM

Nr. 4 zu 3 247 StPO = JZ 1955, 386) im Anschluß an die äechtsprechung des Reichsgerichts (u.a. JW 1924, 1765 Nr. 19; HRR 1927 Nr. 1173 = JW 1927, 2044 Nr. 20 mit ablehnender Bemerkung von Alsberg; HRR 1935 Nr. 1361) unter bestimmten Voraussetzungen in dem Fehlen eines vwerichtsbeschlusses ebenso wie in dem Fehlen einer Begründung des üerichtspeschlusses (vgl. hierzu BGH 2 StR 429/60 vom 28. September 1960 in NJW 1961, 132 Nr. 22) nur einen Kevisionsgrund im Sinne des § 337 StP) gesehen. Die Streitfrage braucht nier nicht entschieden zu werden; denn die vorerwähnte Rechtsprechung läßt die Annahme eines Revisionsgrundes nach § 337 wi StPO nur zu, wenn aus dem eigenen Vorbringen der Revision oder aus sonstigen Umständen mit Sicherheit feststellbar

Satz 1 (und Abs. 2) StPO vorgelegen haben und auch vom Vorsitzenden nicht verkannt worden sind. Eine solche Feststellung läßt sich aber im vorliegenden Falle nicht zweifelsfrei treffen,

Wie sich aus den Strafakten und den Gründen des angefochtenen Urteils ergibt, ist Viktoria N vei ihren

wiederholten Vernehmungen im Ermittlungsverfahren und zunächst, d.h. in Wegenwart des Angeklagten, auch noch bei ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung darauf b2stehen geblieben, daß sie von dem Angeklagten "vergewaltigt" worden und daß ihm ihr Alter zur Tatzeit bekannt gewesen sei, ferner, daß sie von dem Angeklagten schon vorher unsittlich berührt worden sei, ohne ihm hierzu jedoch irgendwie Anlaß gegeben zu haben, Andererseits hatte der Angeklagte schon im »rmittliungsverfahren eingeräumt, sich an dem Mädchen vergangen zu haben, und nur bestritten, daß er bei der Tat vewalt angewendet habe, mit seinem Glied in die Scheide

des Mädchens eingedrungen sei und das Alter des Kindes gewußt habe; weiter hatte er angegeben, das Mädchen sei ihm 'nachgelaufen" uni habe seine vorausgegangenen Berührungen ohne weiteres hingenommen. Bei diesen Einlassungen ist er, wie die Urteilsgründe ersehen lassen, auch in der Hauptverhandlung verblieben; sie sind vom Landgericht auch äer Urteilsfindung zugrunde gelegt worden. Bei dieser Sachlage ist nicht ohne weiteres ersichtlich, inwiefern damit gerechnet werden konnte, daß das Mädchen bei Abwesenheit des Angeklagten die Wahrheit sagen werde - die Voraussetzungen des § 247 Abs._2 haben offensichtlich nicht vorgelegen -. Das Abtretenlassen des Angeklagten hätte sich eher rechtfertigen lassen, wenn Viktoria Ne in seiner vezenwart ihre früheren belastenden Angaben, soweit sie über die Zinräumungen des Angeklagten hinausgingen, nicht mehr aufrechter-Gaß das Mädchen unter dem Drucke der Anwesenheit des Angeklagten dem Gericht die Wahrheit vorenthielt. Jedenfalls bringt die Revision zur Begründung ihrer Rüge, daß die Voraussetzungen zur Entfernung des Angeklagten nicht vorgelegen hätten, u.a. vor; Gerade der Angeklagte habe ein besonderes äringendes Interesse daran gehabt, daß die Zeugin Mi ]

die vabrheit sage; wie sich währenä der Vernehmung der Zeugin gezeigt habe, sei nur in vwegenwart des Angexiagten eine wahrheitsgenmäße aussage der Zeugin zu erwarten gewesen; denn nach der eigenen feststellung des angefochtenen Urteils nate sich Gie Zeugin erst nach sehr eindringlichem Befragen dazu beouent, das zu bestätigen, was der Angeklagte selbst bei seiner Anhörung angegepven hatte; gerade also die begenwart des Angeklagten habe zu einer wahrheitsgemäßen Jussage der Zeugin führen können, nicht aber seine Abwesenheit. Diesen nicht zu widerlegenden Ausführungen der Revision kann die Berechtigung nicht versagt werden»

Nach alledem ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, daß der Vorsitzende den Angeklagten in Verkennung der sach-

lichen Voraussetzungen des § 247 Abs. 1 Satz 1 St?O aus einen

vrunde hat abtreten lassen, der außerhalb der engen ürenzen dieser 5estimmung lag. Die fenlerhafte Anordnung des Vor-

sitzenden erweist sich hiernach als ein unbedingter Revisions-

grund im Sinne des 3 338 Nr. 5 St20, der zur Aufhebung des Urteils führen muß, ohne daß es einer Prüfung der Frage bedarf, ob das Urteil auf dem Verfahrensverstoß beruht:

2° Da schon dieser Verfahrensmangel die Aufhebung dus Urteils zur folge hat, erübrigt es sich, auf die übrigen Verteidiger bleibt es unbenommen, nach § 219 StPJ - zwecks Vermeidung einer etwaigen Aussetzung der Hauptverhandlung - bei dem Vorsitzenden der Strafkammer die Ladung der Ehefrau Lengger und des Bauarbeiters Georg KfW als Zeugen zu Ger neuen Jauptverhandlung zu beantragen oder-bei Ablehnung des Antrags oder unmittelbarer Gestellung der Zeugen (§ 222 abs. 2 StPO) -— in der Hauptverhandlung die früher gestzllten Beweisamträge zu wiederholen.

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3, ) Die Sachbeschwerde hätte nicht äurchzugreifen vermocht. Sie wendet sich mit näheren „usführungen nur gegen äie Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte habe zur Tatzeit das Alter der Viktoria N sekannt. Die sründe, aus denen die Strafkammer zu dieser Überzeugung gelangt ist, lassen jedoch weder die von dem Beschwerdeführer behaupteten Widersprüche und Verstöße gegen die Lenkgesetze sowie die Lebenserfahrung noch einen sonstigen Nechtsfehler ersehen. Insbesondere kann auch die Annahme des Landgerichts nicht als erfahrungs- und denkgesetzwiärig bezeichnet werden, die von einem Zeugen gebrauchte Äußerung "der Staatsanwalt habe noch die Hand darauf (d.h. auf dem Mädchen N ' beziehe sich auf ein Kind unter 14 Jahren - und nicht, wie die Revision meint, auf ein Kind unter 16 Jahren -;

ar mn men. sur er ur DÜÜR mus ans ur mer Die mar mn ame er Bar

prüfung im Revisionsver/ahren entzogene tatrichterliche Feststellung:

Auch sonst begegnet der Schuldspruch keinem Bedenken» Dasselbe gilt für den Strafausspruch.

Zu der von der Revision hilfsweise beantragten Zurückverweisung an ein anderes Landgericht hat der Senat keinen Anlaß gesehen.

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Dr. Geier Ir. Peetz Werner

Wwillms Bübner