BGH Urteil vom 30.10.1962 – 1 StR 387/62

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Amtliche Sammlung: ja 2190 098 Fahr

StGB § 23 Abs. 3 Nr. 25 StVZO § 71; Stvo § 21

Die Sperrwirkung des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB besteht auch dann, wenn die früher verhängte, zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe auf Grund des für nichtig erklärten § 71 StVZO (statt des gültigen § 21 stve) in Verbindung mit § 2 Stv20 ausgesprochen war.

BGH, Urt.v. 30. Oktober 1962 - 1 StR 387/62 LG München II

für Recht erkannt: 2...

ı_StR_387/62

Im N anen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Zimmermann Siegfriee L ÜEEEB aus CE , geboren am EEE 1952 in TED (LKr=. SEHE) ,

wegen Unzucht mit einem Kind

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in dor Sitzung vom 30. Oktober 1962, ander ‚teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Geier. als Vorsitzender, = Bundesrichter Dr. Seibert . Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Fischer Bundesrichter Mai | ‚als beisitzende Richter, == Oberstaatsanwalt ‚bein Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter. [ ) u „als Urkundsbeanter ‚der Geschäftsstelle,

0 Die Revision. des Angeklagten gegen das ‚. Urteil des Tandgerichte. ‚Winohen zı vom

Von Rechts wegen

I. Der Angeklagte war zunächst durch Urteil des Landgerichts vom'2. August 1960 wegen Unzucht mit einem Kind (8 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) zu neun Monaten Gefängnis, ohne Strafaussetzung (§ 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB), verurteilt worden. Auf seine Revision hin hot der Senat .das Urteil wegen eines Verfahrensfehlers auf (1 StR 607/60).

Auf Grund der neuen Hauptverhandlung hat:die Strafkanmer (dugendkammer) den. Angeklagten ebenso verurteilt

£ E

wie früher: Nach den Festetellungen hatte er am 23. Wei 19592

bei der damals fast 13 Jahre alten Viktoria unzüchtige Handlungen vorgenommen, wobei er ihr das Hymen- zerriss. Er war. mit dem. Mädchen gut bekannt und. bei dessen Eltern aus und eingegangen. 2

Strafaussetzung zur Bewährung wurde vom Tandgericht auch diesmal abgelehnt, weil dem sehon § 23. Abs. 3 Nr. 3 StGB zwingend entgegen stehe. Der Angeklagte war, . ' wie das Urteil ausführt, wegen einiger Verkehrsdelikte, zuletzt vom Amtsgericht Starnberg am 13. November 1957 zu zwei Wochen Haft unter. Strafaussetzung. zur Bewährung verurteilt worden. Tie Bewährungsfrist lief bie zum ‚1. November 1960 (8 3, 10. va). j

Gegen das Urteil ‚der Strafkommer hat der. Angeklagte Revision eingelegt und diese’ Zulässigerweise auf die Frage, der Strafaussetzung beschränkt. ‚Es wird Verletzung des § 23 StcB und des Artı 2 00 gerügt. Ze

"I. Das Rechtemittel. ‚kann keinen Erfolg haben.

Strafaussetzung zur Bewährung (§ 23 Abs. 1 StGB) darf unter anderem dann nicht bewilligt werden, wenn

> sachlich gerechtfertigt waren, hat der. ‚später verurteilende,

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während der letzten füntf Jahre vor Begehung der jetzt atb- ‚geurteilten Straftat die Vollstreckung einer gegen den Verurteilten im Inland verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadenwege ausgesetzt und wegen jener früheren ‘Strafe noch keine Tilgungsreife eingetreten war .(§ 23 Abs. 3.Nr. 2 StGB; EGHSt 7, 58, 60). Die Voraus-. setzungen des § 23 Abs. 5 Nr. 2 StGB waren hier gegeben. Der innere Rechtfertigungsgrund. für diese: Sperrvorschrift | liegt in der Erwägung, daß der innerhalb der‘ Fünfjahres- - frist wiederum. straffällig werdende Täter für diese Tat eine erneute, ‚Strafaussetzung nicht verdient, weil er sich die frühere Vergünstigung nicht. zur. ‚Lehre‘ dienen ließ Bu (BEHSt 9, 376,:3855 Lackner EDR 1957, 499). ob die, frühere. Verurteilung und: die. ‚äieserhalb bewilligte Strafaussetzung

mit der Frage der Aussetzung für die neues. Strafe befaßte Satrichter grundsätzlich nieht. zu prüfen. (vgl. Rast 18, i 116 ff; BGH NW 1956, 837 Nr, 15 bezüglich der Voraussetzungen des Rückfello). a =

Die Besonderheit: des ‚hier zu. entscheidenden Falles liegt in folgenden: Die 'üamale ausgesetzte- Freiheitsentziehung war. eine Haftstrafe, die nach dem Vortrag

der Verteidigung wegen Übertretung des g 2 StVZO, (Fahren unter Alkoholeinfluß). nach. &.71S StV20 ‚gegen den Angeklagten verhängt worden war. Nun hat das’ ‚Bundeaverfassungsgericht am 3. Juli 1962. (2 BvR 15/62 = : NIW 1962, 1339 |

Nr. 1, 1563 Nr. ı} entschieden, s 7ı der StVZO sei gründe" = gesetzwidrig und daher nichtig (§ 95 Abs. 3° Satz 2 "BVerfge). Ob dies für den Angeklagten zur Folge kat, daß: ein Miderruf der Aussetzung der Haftstrafe (§ 25 Abss 2Nr.2 StGB) unstatthaft und eine Vollstreckung insoweit nach § 95

Abs. 3 Satz 3, § 79 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG unzulässig ist, kann auf sich beruhen. Der § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB stellt - nur auf die Tatsache der früher bewilligten Strafaussetzung ab, unabhängig davon, ob es bei dieser Aussetzung bleibt oder nicht. Anderseits hat die genannte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht die Wirkung, daß die frühere, auf 88 2, 71 StVZO gegründete Verurteilung des Angeklagten entfällt, die ibm dieserhalb benilligte Strafaussetzung als nicht ‚geschehen und die Sperrwirkung des

8 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB als nicht eingetreten anzusehen

ist. Das ergibt 3 79 Abs. 1 in Verbindung nit. § 95 Abs. 5 Satz 3 BVerfsG, jedenfalls für eine Fallgestaltung, wie | sie hier gegeben ist. Die Strafvorschrift, des § 71 stvzo ist zwar nichtig. Die dieser Bestimmung. genau entsprechende Vorschrift des § 21 stve dagegen ist gültig (BVerfos

v. 25. Juli 1962, NIW 1962, 1563 Nr, 3). Es ist also

nicht so, daß. die Vorschrift, auf welche. ‚die früher verhängte Haftstrafe gegründet wurde, ersatzlos, entfallen wäre. Ein solcher Fall ist vorliegend nicht zu ent- \ . scheiden. Bier ist es vielmehr ‚so, daß der. danals er- u kennende Tatrichter die von ihm erkannte ‚Freiheitsstrafe‘ zwar zu Unrecht dem, für nichtig. erklärten § 7ı stvzo entnommen hat, daß aber der. gültige § 2iı StVG die Mög- | lichkeit bot, genau dieselbe Strafe auf legale Weise zu . verhängen.’Ob bei ‚dieser Gesetzeslage der. Verurteilte |

die Wiederaufnahme des Verfahrens gegen. ‚das frühere | Strafurteil nach § 79 Abs. 1 BVerfGG und mit welchen.

Erfolg er es betreiben könnte (vel. einerseits die ntscheidungen des lähdgerichts Aachen und: der Amtsgerichte . Zweibrücken und Essen, NIW 1962, 1973 - 1976; ander- \ — seits Creifelds JR 1962, 361 ffy zweifelnd Schmidt-Leichner NJW 1962, 1371), kan dahingestellt bleiben. Der Ange-

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1) Vgl. auch BGH Urt.v. 16. Oktoter 1962, 5 StR 276/62,8. 5,6.

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klagte hat eine Wiederaufnahme des Verfahrens bis jetzt nicht beantragt. Daß dies auch ein recht unsicherer Weg wäre, hat der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts _ engedeutet: BVerfGE 11, 61, 63. Die Möglichkeit, "das Strafverfahren noch einmal /ganz/ aufzurollen" (BVerfGE 11, 163, 265; .2.. Senat), kann § 79 Abs. 1 BVerfgG hier nicht geben. Denn der Angeklagte ist ja nicht: "materiell zu Unrecht verurteilt", wie es Kern, JZ 1960, 246 richtig zur Voraussetzung. macht. Es ‚war nur, wie schon ausge- £ührt, statt der gleichwertigen, gültigen eine nichtige Strafgrundiage verwendet worden. An den tatsächlichen Feststellungen, an der rechtlichen Beurteilung. der Tat (Verstoß gegen $.2 Strzo) und am Strafauespruch, auf dem die ‚Aussetzung beruhte, hat sich. nichte geändert, Eu und kann sich auch nichte ändern. Die Sperrwirkung des

8 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB vleibt. bier 'voll bestehen, desgleichen ihr innerer Rechtfertigungsgrund. Der Angeklagte hatte sich durch sie ihm. ‚seiner Zeit bewilligte Straf-- aussetzung nicht warnen "und. nicht davon. abhalten lassen, "innerhalb der Fünfjahresfrist wieder. eine Straftet, übrigens diesmal ein Verbrechen 4 176 Abs: 1 Nr. 3 StGB) zu begehen. An dieser peychologischen Situation, von

der 8 23 Abs. 3 Nr. 2GB ausgeht, hat sich nichts

‚ äsdurch geändert, daß’ 'äie Vorschrift, aus der-die

frühere Strafe entnommen war,’ später für nichtig erklärt wurde, während ‚eine ‚leichwertige, gültige Strafvorschrift zur. Verfügung stand und, steht.

"Nach alledem iat die Strafaunsetzung. auf Grund des

8 23 Abe. 3 Nr. 2 StGB. mit Recht abgelehnt. worden. Es kan dabei dahin stehen, ob sie nach Auffassung der Jugendkammer im Fall des Niohteingreifens des § 23

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Abc. 3 Ur. 2 gemäß § 23 Abe. 3 Nr. 1 StGB versagt worden wäre, wofür das vom Tatrichter verwendete "schon" (S. 10 oben UA) sprechen könnte. Inwiefern die Strafkammer den

Art. 2 GG verletzt haben sollte, ist nicht ersichtlich.

Das in Betracht kommende "Gesetz" im Sinne des Art. 2 Aks. 2 Satz 2 66 ist der § 176 Abe. 1 Nr. 3, Abs. 2 in Verbindung mit § 23 Abs, 3 Br. 2 StGB.

Somit ist die Revision als unbegründet zu verwerfen. IIf. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.. | N | | Ir. Gier 000.00. Bert — Willme Pischer 0.00 Mai