BGH Urteil vom 28.09.1960 – 2 StR 429/60

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StPO § 247 Abs. 1 Satz 1, § 338 Nr. 5

Der unbedingte Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO liegt vor, wenn der Beschluß über die vorübergehende Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung nicht förmlich begründet worden ist und infolgedessen zweifelhaft bleibt, ob das Gericht von zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist.

BGH, Urt.v. 28. September 1960 - 2 StR 429/60 LG Mönchenj Gladbach

2 StR 429/60

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Schrotthändier Hans R Ep aus ven: ERREEED: dort geboren an @. NEED EEE, zur Zeit in Untersuchungs-

haft, Sachbezeichnung: Sch u.a. -

wegen schweren Diebstahls und Hehlerei

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung von 28. Septeuber 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Kirchhof

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ED

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Mönchen-Gladbach vom 12. Februar 1960 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es ihn betrifft.

Im Unfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Die Strafikammer hat den Angeklagten wegen schweren Diobstahls in sechs Fällen und wegen Hehlerei unter Anrechnung der erlittenen Polizei- und Untersuchungshaft zu einer Gesamtgefängnisstrafe von vier Jahren verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von zwei Jahren aberkannt.

Die Revision des Angeklagten hat Erfolg, da die Rüge der Verletzun; des § 338 Nr. 5 StPO begründet ist. Sie trägt hierzu folgendes vor; der Angeklagte Rp sei gegen Schluß der Vernehmung aller Angeklagten zur Sache vıährend eines Teiles der Vernehmung des früheren Mitangeklagten VD aus dem Sitzungssaal entfernt worden; der diese Maßnahme anordnende Gericntsbeschluß enthalte jedoch keine Begründung; während § 247 Abs. 1 StPO die Entfernung des Angeklagten nur gestaite, wenn zu befürchten sei, daß in seiner Gegenwart ein Mitangeklagter nicht die Wahrheit sagen werde, müsse aus den Umständen entnommen werden, deß das Gericht sich zu der gerügten “aßnahme nicht aus diesem Grunde entschlossen, vielmehr habe verhindern wollen, daß RB seine Aussage nach der des WEB einrichte; dies sei aber kein rechtlich zulässiger Grund gewesen, so daß die Abwesenheit des Anscklagten Re bei einem Teil der Hauptverhandlung einen Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO darstelle.

Die Sitzungsniederschrift beurkundet hierzu folgendes: Nachdem die Angeklagten sich zur. Sache erklärt hatten und den Angeklagten WB uns kei Vorhalte aus ihren polizeilichen Aussagen gemacht worden waren, beschloß das Gericht, den Angeklagten VB in Abwesenheit des Angeklagten RP weiter zur Sache zu vernehmen. Ts wurde aus dem Sitzungssaal geführt und VB ;eiter

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zur Sache- gehört. Alsdann wurde Ri@@ wieder hereingeführt und selbst weiter zur Sache vernommen.

Hiernach ist dem Vorbringen der Revision die Berechtigung nicht zu versagen. Nach § 230 StPO ist die Anwesenheit des Angeklagten während der gesamten Dauer der Hauptverhandlung notwendig. Eine Ausnahme läßt u.a. die Vorschrift des § 247 StPO zu. Da nach der Sachlage die Entfernung des Angeklagten wegen ordnungswidrigen Verhaltens (§ 247 Abs. 2 StPO) ausscheidet, kommt nur Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift in Betracht. Er gestattet dem Gericht,

den Angeklagten während der Vernehmung eines Mitangeklagten

aus dem Sitzungszimmer abtreten zu lassen, wenn zu befürchten ist, daß dieser in Gegenwart des Angeklagten die Wahrheit nicht sagen werde. Eine erweiternde Auslegung dieser Ausnahmevorschrift ist nicht zulässig; insbesondere widerstreitet eine Zwangsentfernung zu dem Zweck, die Anvassung des Angeklagten an die Einlassung eines Mitangeklagten zu verhindern, dem klaren Wortlaut des Gesetzes; sie ist dem Gericht versagt, mag eine solche Maßnahme noch so sehr zur Ermittlung der Wahrheit dienlich erscheinen. Die Anwesenheitspflicht soll dem Angeklagten

die Möglichkeit allseitiger und uneingeschränkter Verteidigung sichern und ihm vor allem im wichtigsten Abschnitt des Verfahrens das rechtliche Gehör gewährleisten; dic Durchbrechung dieses den Strafprozeß beherrschenden Grundsatzes muß streng auf den Wortlaut des Gesetzes beschränkt bleiben. Deshalb hält der Senat eine Ausweitung, wie sie das Reichsgericht in einem gleich gelagerten „alle in HRR 1941 Nr. 314 zur Erforschung der Wahrheit zulassen wollte, nicht für vertretbar; er schließt sich vielmehr der bereits vom 1. Strafsenat in BGHSt 5, 384, 386 vertretenen Auffassung und ihrer Begründung an (vgl: euch BGHSt 5, 187, 190; 9, 77)>

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Die Befugnis zu einer Anordnung gemäß § 247 Abs. 1 satz 1 StPO steht nach ständiger Rechtsprechung nicht den Vorsitzenden, sondern allein dem Gericht zu, so daß stets ein förmlicher Gerichtsbeschluß ergehen muß, der zu begründen und zu verkünden ist (vgl. RGSt 20, 273; BGHSt 1, 346, 350). Die Frage, ob ein Mangel in diesen Förmlichkeiten - Fehlen eines Gerichtsbeschlusses überhaupt oder Fehlen einer Begründung — den unbedingten Revisionsgrund des 8 338 ir. 5 StPO zur Folge hat, ist bisher in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet worden. “ährend der 5. Strafsenat in BGHSt 4, 364 ohne weiteres einen unbedingten Revisionsgrund annimmt, wenn kein Gerichtsbeschluß über die Entfernung des Angeklagten ergangen ist, hat der erkennende Senat in dem nichtveröffentlichten Urteil vom 25. Juni 1954 (2 StR 269/53) im Anschluß an RG Jü 1935, 1861 ausgesprochen, daß bei fehlender Begründung des Beschlusses § 338 Nr. 5 StPO nur verletzt sei, wenn die sachlichen Voraussetzungen des § 247 StPO in Wirklichkeii nicht vorgelegen hätten (vgl. auch Eb. Schmidt Lehrkon. z. StPO § 247 Anm. 24; Kleinknecht/küller StPO § 247 Anm. 7): Ob es gerechtfertigt ist, das Fehlen des Gerichtsbeschlusses selbst anders zu beurteilen als das Fehlen einer Begründung, nag zweifelhaft sein. Die Frage bedarf indessen keiner Entscheidung. § 338 Nr. 5 StPO ist jedenfalls dann verletzt, wenn wegen des Fehlens äer Begründung zweifelhaft bleibt, ob das Gericht von zulässigen Erwägungen aus- „egangen ist. Das ist hier der Fall: Der Beschwerdeführer und der frühere Mitangeklagte VB haben zwar nach dem {rteil ein umfassendes Geständnis abgelegt. Sie hatten sich auch schon teilweise zur Sache erklärt, und es waren ihnen Vorhalte aus ihren polizeilichen Aussagen gemacht worden, bevor der angefochtene Beschluß erging. Deshalb kann es wohl sein, daß das Gericht zur Klärung noch bestehender Unklarheiten und Widersprüche in den Einlassungen der

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beiden Angeklagten das Abtreten des Rp "während der Vernehnung des VW für notwendig hielt, weil es befürchtete, „ienands werde in Anwesenheit des RW die Wahrheit nicht sagen. Es besteht aber auch die Möglichkeit, wie die Revision zutreffend geltend macht, daß das Gericht durch dic Anordnung RG hindern wollte, seine weitere Einlassung nach der Aussage des VB einzurichten. Eine Zwangsentfernung aus diesem Grunde wird aber, wie schon ausgeführt, vom Gesetz nicht gestattet.

Da somit nicht auszuschließen ist, daß die sachlichen Voraussetzungen des § 247 Abs. 1 Satz 1 StPO von der Stralkamner verkannt worden sind, muß das Urteil aufgehoben werden (§ 338 Nr. 5 StPO). Die weitere Rüge, daß der Angeklagte nicht unmittelbar nach seinem Wiedererscheinen im Sitzungssaal von dem wesentlichen Inhalt der Aussage des WB unterrichtet worden sei, kann unerörtert bleiben (vel. hierzu BGHSt 3, 384).

Baldus Dotterweich Scharpenseel Dr. Schalscha Kirchhof