BGH Entscheidung vom 09.08.1960 – 1 StR 320/60

1 StR 320/60 . 059

Im nanen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufgann und Immobilienma ohann Josef B rmunal aus T dort geboren am 1908, 2.4t. In Unter-

suchungshaft,

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. August 1960, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peeiz als Vorsitzender ,

Rundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr, Hübner

Bundesrichter EEE als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftisztellc

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 18. Dezember 1959

a) dahin geändert, daß er in den Fällen BU. ‚ Br, 5 FEB uni vB (u,0,0;h;i

der Urteilsgründe) allein wegen Untreue vorurteilt ist;

b) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Unterschlagung im Falle Dr. N und wegen fortgesetzten Betruges verurteilt worden ist, sowie im gesamten Strafausspruch. In diesen Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über dic Kosten äes Rechismittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

gzünde:r

Die Strafkammer hat den Angeklagten wogen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung in fün? Fällen, wegen Betruges in zwei Fällen und wegen Unteıschläagung zur Ge samtstrafe von vier Jahren sechs Monaton Gefängnis und zu Geldstrafen verurteilt; sie hat ihm ferner dic Ausübung des Berufs als Makler oder Geldverleihor für drei Jahre untersagt und auZ die gleiche Zeit die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt. Seine Revision hat zum Teil Erfolg:

I. Verfahrensrügen.

a) Die Strafkammer unterbrach die mehrtägige Hauptverhanälung zur Urteilsverkündung auf einen Tag, eröffnete aber die Beweisaufnahme nochmals, um Hinweise nach § 265 Abs. 1 StPO zu erteilen. Nachdem sie die Beweisaufnahme viedor geschlossen hatte, verfuhr sie gemäß § 258 StPO und verkündete dann, nach nochmaligexr Beratung, das Urteil. Die Revision beanstandet die kurze Dauer dieser Beratung. Sie meint, die Strafkammer habe die eingehende Beratung von Tage vorher wiederholen müssen. Diese Rechtsansict gcht fenl. #eder die Strafprozeßordnung (§ 260) noch des Gerichtsverfassungsgesetz (§§ 192 ff) schreibon sine bestimmte Dauer für die Beratung vor. Ebensowenig verbictet es das Gesetz, bei wiederholter Beratung auf Ergebnisse cinexr früheren Beratung des Urteils zurückzugreifen.

b) Die Verteidigung regte an, aus den Vorstrafakten dcs Angeklagten festzustellen, daß sie verschiedentlich den Vermerk "politisch" tragen. Darauf wurden die Akten zum Gegenstand der Verhandlung gemacht. Dice Revision rügt,

daß die Fesistellung nicht susdrücklich zur Sitzungeniegerschfß getroffen wurdd. Das ist eine unzulässizo Protokollrüge (BGHSt 7, 162).

c)} Ebenfalls unzulässig ist die Aufklärungsrüge : Sie sibi die Beweismittel nicht an, deien sich die Süirsikamner zur weiteren Erforschung des Sachverhalis hätte bedienen sollen {BGHSi 2, 168).

II. Sachrüge. h

a) Soweit der Angeklagte als Grundstücksmakler den Kaufpreis oder als Hausverwalter dic Mieten anstast für soine Aufiraggeber treuwidärig für sich verwendete, Isi zwar seine Verurteilung wegen Untreue im Ergebnis nicht zu beansianden, auch nicht zur Schadenshöhc; die bloße Möglichkeit der {noch nicht erklärten) Aufrechnung ivi dafür ohne Bedeutung (BGH 1 StR 475/55 vom 15. Februar 1956). Rechilich fehlerhaft ist jedoch der Schuldspruch wegen tateinheitlich begangener Unterschlagung. Der Beschveräeführer hatte das ihm anvertraute Geld teils für seine Auftraggeber auszuleihen oder "bankmäßig" zu verwalten (b, i), teils erst nach Bezehlung von Verbinälichkeiten an sie abzuführen (a, e, h). Daher ist es ausgeschlossen, daß er geraßc dic Geläscheine oder Geldstücke, die or eiva bar zezahlt erhielt, an seine Auftraggeber abzuliefern hatte. Erwarb er das Gelä mit deren Einverständnis selbst zu Eigentum und brauchte er nur den Überrest oder Geld in gleichem Werte abzuführen (vgl. §§ 244, 245 BGB) oder vercügie er über die Beträge gar nur von seinen Bankkon-

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n aus (falls sie dort eingezanlt worden waren),

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R 5 nli es an der Zueignung einer Zremden Sache und damii inem Kennzeichnenden Merkmal der Untierschlagung. Dis

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tateinheitliche Verurteilung wegen dieses Vergehens fällt daher weg. Der Senat hat den Schuldspruch enisprechend geändert.

b) Aus dem gleichen Grunde wie zu II a hat dic Verurteilung des Angeklagten wegen Unterscklagung im Falle Dr. Nm (X) keinen Bestand. Der Beschvierdcführer sollte für seinen Machtgeber einen Kaufpreisteil von 31 000 DM auf einem Devisensverrkonto anlegen, vorwendete aber den Betrag, der "auf sein Konto überwiesen worden war", zur Bezahlung eigener Schulden. Er verfügic also nicht über eine fremde Sache, sondern über seinc Forderung an äie Bank.

Die Strafkammer wird indes nochmals zu prüfen hüaben, ob nicht entgegen ihrer bisherigen Annahme doch ein Vergehen der Unireue in Betracht kommt. Der Angeklagie hatie für den Betrag Inkassovollmacht. Wolltc er ihn schon bei der Einziehung für sich verwenden, so hat er den Mißbrauchstatbestand des § 266 StGB erfüllt. Faßie er den Entschluß zum Verbrauch des Geldes erst nach dem Eingang auf dem Bankkonto, so kann er den Treubruchstatbestanä verwirklicht haben; denn da er den Betrag nichi bloß wiie ein Bote zur Bank bringen sollte, sondern - auf eine seiner Wahl überlassene Weise - einzuziehen und dann auf ein (anscheinend erst von ihm zu errichiendes) Sperikonto einzuzahnlen hatte, vermißt die Sirafkammer zu Unrecht, daß ihm genügendes Ermessen für dig Erfüllung der Troupflicht verblieb, wie es für § 2656 StGB regelmäßig kennzeichnend ist (BGHSt 13, 315, 317)»

ce) Die Verurteilung wegen fortigesetzten Beiruger (sc, f, 1, m, n, p 1 bis 61 der Urteilsgründe) weist £folgeräc Rechtsienler auf:

1. In den Fällen Hg ic) und Josef ge (> 57) finder die Strafkammer das Tatbestanismerkmal dcs Vormögensschadens darin, daß der Angeklagte die Gläubiger von dex Kündigung der ihm gewährten Darlehen duxch unvahıe Angaben abzuhalten wußte. Nach Ansicht des Laendgerichts häiten sie sonst ihr Geld "möglicherweise! wenigstens zum Teil reiten können. Dabei hat die Sirualkammer Gen Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagion" verleizt. Nur wenn sie sich davon überzeugts, daß die Gläubiger das auszeliehsüuce Karitel sicher -— ganz oGerT mindestens zu sinen bestimmten Teilbetrag - beigetrieben, hätten. schädigtce sie der Angeklagie äurch das Erwirken der Stundung (BGHST 1, 262, 264). Eine solche Ännanıno stünde jedoch im Widerspruch zu der Feststellung des Urteils, daß der Beschwerdeführer schon seiw Anlang 1957 gänzlich überschuldet war und ein sog. "Darlohensdasein" führte, d.h. seinen Zusammenpruch nur dadurch aufzuhalten vermochte, daß er alte Schulden durch neue Darlohen abdeckie. Im Falle H@ kann ein strafbares Verhalton dos Angeklagten aber schon derin liegen, daß er das Darlicher vom März 1958 durch unwahre Angaben erlangic.

2. Ein gleichartiger Rechtsfehler wie u Ilc\1

ist dem Landgericht im Falle Häggunterlaufen (v 46}:

Hier sieht es nur als dem Angeklagten nicht widerlegt, &

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Grundstück irrig für rechtswirksam hieli. Die Ansicht dcr Strafkammer, er habe die früheren Verfügungen tıotz ihrer Unwirksamkeit Hög offenbaren müssen, bervhti äaher nicht auf festgestellten Tatsachen. Dennoch kann der Bceschwerdeführer in diesem Yalle sich dadureh des vollendeten Beiruges schuldig gemacht haben, daß er Tälschlich vorgab, or befinde sich nur in vorübergehender Geldverlegenheit, weil ein Schuldner ihm die Rückzahlung eines Betrages aus nichtigem Grunde verweigere, und daß er Högin über den Wert seines Grundstücks täuschte. Für

§ 265 StGB ist über den Verkehrswert hinaus nur der besoniere Gebrauchswert, nicht aber ein roiner Liebhabcrwert von Bedeutung, wie die Strafkammer angenommen hat (RGSt 68, 212).

Der Rechtsfehler betrifft auch die Fälle Ci; PO PO 1 ED un: Ve (> 22, 23, 27; 28), berührt dort aber nur den Schuldumfang, nicht den Schuldspruch selbst. Im übrigen liegt beim Angeklagten, einem erfahrenen Grundstücksmakler, die Annahme nähor; daß er die Unwirksamkeit seiner privatschriftlichen Grundstücksverfügungen kannte. Möglicherweise hai er seinen Geldgebern vorgesviegelt, daß sie rechtsverbindlich seion, und die Gelägeber hierdurch zur Hergabe der Darichen veranlaßt. Das wird die Strafkammer nochmals zu prüfen haben.

3. Im Falle Can) hat das Landgericht den Angeklagten wegen Betruges schuldig erkannt, weil er “schon vor dem Besuch bei dem Zeugen willens war, sich in den Besitz des Sparbuches zu setzen, um über das Geld verfügen zu können". Damit waß ihm aber, entgegen

dsr Annahne des Urteils, widerlegt, daß er nicht die Absicht hatte, sich das Sparbuch zuzueignen, als er 0s unbemerkt weognahm. Er kann daher des Diebstahls schuldig soin und möglicheiweisc außerdem eines Betruges, wenn er cz durch betrügerische Vorspiegelungen davon abhiolt, nach Entdeckung des Diebstahls auf der Herausgabe des Sparbuches zu bestehen.

4. Zahlreichen Gläubigern versprach der Beschwerdeführer wucherische Zinsen (teilweise über 1000 % jährlich). Die Staetsanwalischaft Detreibt gegen diese Ermitvlungen vegen Xredäiiwuchers (§§ 302 a, b StGB). Hieraus vill die Strafkammer nicht schließen, daß dic Gläubiger sich in Wirklichkeit nicht über seinco Vermögenslage Täuschen lichen, sondern troiz Erkennens seiner Zahlungsunfänigkeit das Yagnis eingingen, weil sie sich durch die (ernsthafto) Ausaicnt auf hohen Zinsgewinn verleiten ließen. Diese Frage mußte die Straikammer jedon selbständig — unabhängig von dem Ermitilungsvexrfahren Ger Staatsanwaltschaft - orülen. Mit der Einlassung des Angeklagten, die Geldgeber hätten seine wahre Vermögenslage "sichsrlich" nicht eıkannd, durfte sie sich als einer bloßen Vermutung nicht begnügen; desgleichen nicht mit der Feststellung, es sei ihm "mehrfach" gelungen, die — übrigens teilweise ausdrücklich crhobenen (p 34, 35, 49) - Bedenken seiner Vertragspartner wegen der hohen Zinsen zu Zerstreuen; denn sie hatte jeden Einzelfall zu pıüfen. Daß es rechtlich möglich ist, auch einen Wucherer zu betrügen, bezweifeli die Revision zu Unrecht (BGHSt 2, 364).

Besonders sorgfältig wird die Frage der Irriunsexrregung in den Fällen zu prüfen sein, in denen der Angeklagte von demselben Gläubiger mehrfach Darlohen erhicli.;

obwohl er von ihm früher entiiehene Beiträge nicht oder doch nicht termingerecht erstattet hatte (p 25, 41, 48).

5. Die Strafkammer stellt den Schuldunfang nicht äurchweg klar. Hatte der Beschwerdeführer ein Darlehen betrügerisch erlangt, so sind weitere Täuschungs aur dann für § 263 StGB erheblich, wenn er'den G dadurch neuen Schaden verursachto, etwa sio von wenigsiens teilweise erfolgreicher Verfolgung ihres Rückzahlungsan-

hanälungen läubigern

Spruchs abhieli.

Nachträgliche Zahlungen beseitigen den einmal entstandenen Vermögensschaäen nicht. Daher ist es mißvorständlich, wenn Gaie Strafkammer die Darlcehensgober nur vum die noch nicht zurückgezahlten Beträge als geschädigt ansieht. Wäre das vaisächlich ihre Rechtsauffassung, so hätte sie in den Fällen Brig und Cry (» 30 une 60) den Grundsatz der Stoffgleichheit verletzt (BCHSt 6, 115); sie findet hier den Vermögensschaden zum Teil in Unkosten, die den Gläubigern bei der Einlösung von Wochsoln oder bei der Rechtsverfolgung entstanden.

6. Die Frage des Fortsetzungszusammenhangs unier den einzelnen Beirugstaten hat das Lanägericht nicht nach den strengen Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundeszcrichishofs beurteilt (BGHSt 1, 313, 315; 12, 148, 155; BGH NJW 1953, 1112 Nr. 27). Es hat alle in die Zeit seit üem 1. Januar 1957 fallenden Einzeltaten zu einer fortgesetzten Tat zusammengefaßt. Das hat zur Folge, daß dic Verurteilung zu diesem Punkt insgesamt aufgehoben werden muß — auch in den Fällen, die für sich beirachiet nicht zu beanstanden wären.

&) Zur Verurteilung des Angeklagten wegen Urkundn.a-Tälschunrg bedurfte eo jedenfalls in dem Fall Ye ei - ner Nachtragsanklage, da der Sachverhalt bereiis im Eröfinungsbeschluß (p 2) enthalten ist. Das er ihn nicht unter dem Gesichtspunkt des § 267 StGB würdigt, ist unerheblich (§ 264 SiPO).

Die Strafkammer ist in der neuen Verhandlung richt r den Angeklagten wegen Urkundenfälschung zu einer Einzelstrafe zu verurteilen. Sie darf jedoch die bisherige Gesemtstrefe nicht überschreiten (§ 358 Abs. 2

e) Zum Betrugsfall Ic id) weist das Urteil keinen Rechtsfehler auf.

f) Der Senat hat den gesamten Strafausspruch aufzehoben, weil die Einsatzstrafe für den forigesetzien Betıurs-Tall die übrigen Einzelstrafen beeinflußt haben kann.

Bundesrichter Wenner ist Dr. Peetz durch Urlaub verhindert, Seibert zu unterzeichnen.

Dr. Peeiz Hübner Fischer