BGH Urteil vom 07.12.1976 – 1 StR 693/76

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR_ 693/76 URTEIL

1.

2.12.76

in der Strafsache

gegen

den Verkäufer Rufus Antoni Wohnsitz, geboren an @. (USA),

E WB , ohne festen 1948 in VOEEEEB Beach/

. den Geschäftsführer Jerry Lee P aus

Gr , geboren am ®&. 1948 in s Te (USA),

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Dezember 1976, an der teilgenommen haben:

Vizepräsident des Bundesgerichtshofs Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Pikart, Dr. Woesner, Herdegen als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt EB als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt MB aus EEED als Verteidiger des Angeklagten DB Justizhauptsekretärin 2 als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Angeklagten E WB wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 30. April 1976

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß die Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 BetmG) und wegen unerlaubter Abgabe von Heroin entfällt,

2. im gesamten Strafausspruch mit den zügehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

II. Die Revision des Angeklagten P ED zegen das genannte Urteil wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechts-

mittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten E GEEB wegen eines fortgesetzten Vergehens des unerlaubten Besitzes, der unerlaubten Abgabe und des unerlaubten Handels mit Heroin, wegen räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung und wegen eines weiteren Vergehens der gefährlichen Körperverletzung ZU einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Zugleich ist der Angeklagte P EEE wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt worden; die Vollstreckung dieser Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung formellen und materiellen Rechts. während der Angeklagte

E WEB mit der Sachbeschwerde teilweise Erfolg hat, ist das Rechtsmittel des Angeklagten P EHER in vollem Umfang unbegründet.

Revision des Angeklagten E

1. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. Im einzelnen ist hierzu auszuführen:

a) Verletzungen der §§ 250, 168 c StPO, die den Bestand des Urteils gefährden könnten, liegen nicht vor. Zwar waren der Angeklagte und sein Verteidiger von dem im vorbereitenden Verfahren auf den 12. August 1975 angesetzten Termin zur richterlichen Vernehmung des Zeugen M@EEB entgegen § 168 c Abs. 5 StPO nicht benachrichtigt worden. Der zur Fortsetzung der Vernehmung desselben Zeugen bestimmte Termin vom 5. September 1975 wurde nur vom Verteidiger wahrgenommen, weil der Angeklagte insoweit von der Teilnahme an diesem Termin ausgeschlossen worden war. Die Abwesenheit des Angeklagten bei beiden richterlichen Vernehmungen und das Fehlen des Verteidigers im Termin vom 12. August 1975 hinderten das Gericht aber entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht, die Niederschriften über die beiden Vernehmungen zu verlesen und das Ergebnis zu verwerten. Hinsichtlich der Vernehmung vom 5. Septenber 1975 fehlt es bereits an einer Verletzung der Benachrichtigungspflicht, da das Gericht den Verteidiger

verständigt hatte. Die Benachrichtigung des Angeklagten war gemäß § 168 c Abs. 3 und Abs. 5 Satz 2 StPO unterblieben, weil befürchtet wurde, daß der Zeuge MB in Gegenwart des Beschuldigten nicht oder falsch aussagen werde; Rechtsfehler treten dabei nicht zutage. Im übrigen kann die Revision auf einen Verstoß gegen das Benachrichtigungsgebot nicht gestützt werden, weil weder der Angeklagte noch der Verteidiger der angekündigten Verlesung widersprochen haben (BGHSt 9, 24; 26, 332 = MDR 1976, 682 Nr. 70 = NJW 1976, 1546 Nr. 14). Ein solcher Widerspruch liegt insbesondere nicht in der Erklärung des Verteidigers, er widersetze sich der Verlesung nicht ausdrücklich, stimme ihr anderseits aber auch nicht zu.

b) Soweit die Revision eine Verletzung des § 244 Abs. 3 und Abs. 6 StPO in Verbindung mit § 244 Abs. 2 StPO rügt, ist ihr zuzugeben, daß die Strafkammer den von der Verteidigung gestellten Beweisamtrag auf Vernehmung der Zeugen OB und BEE hinsichtlich des letztgenannten Zeugen nicht verbeschieden hat. Es ist Jedoch auszuschließen, daß das Urteil hierauf beruht. Bereits aus der Vernehmung des Zeugen CR, der die - einen Nebenpunkt des Tatgeschehens betreffende - Beweisbehauptung ersichtlich in Übereinstimmung mit früheren Angaben bestätigte, hat das Tatgericht den von der Revision gewünschten Schluß auf die Unzuverlässigkeit des Zeugen ME nicht gezogen. Von dem Zeugen BER, welcher derselben Dienststelle angehörte wie der Zeuge CB und gemeinsam mit diesem in der vorliegenden Sache ermittelt hatte, war ebenfalls nur die Bestätigung der‘ Beweisbehauptung zu erwarten; das konnte der Tatrichter auch dem

Verhalten der Verteidigung entnehmen, die nicht erkennen ließ, daß sie noch auf den Zeugen BB Wert legte. Hiernach ist nicht anzunehmen, daß ein anderes Beweisergebnis erzielt worden wäre, wenn das Landgericht zu demselben nebensächlichen und deshalb im Urteil auch übergangenen Beweisthema noch den Zeugen BEP vernommen hätte. Aus diesen Gründen kommt auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht nicht in Betracht.

©) Unbegründet ist ferner die Rüge, daß das Urteil unzulänglich beraten worden sei. Eine bestimmte Dauer der Beratung schreibt das Gesetz nicht vor (BGH, Urteile vom 9. August 1960 - 1 StR 320/60 - und vom 1. Juli 1971 - 1 StR 362/70). Eine unangemessen kurze Beratungszeit vermag die Revision auch nicht darzulegen.

2. Die Sachbeschwerde deckt zum Schuldspruch nur insofern einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf, als die Strafkammer übersehen hat, daßder unerlaubte Besitz und die unerlaubte Abgabe der Betäubungsmittel auf Grund der getroffenen Feststellungen lediglich als unselbständige Teilakte des dem Angeklagten zur Last gelegten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu betrachten sind (vgl. BGHSt 25, 290). Der Urteilssatz ist daher entsprechend zu berichtigen.

Unabhängig hiervon kann der Strafausspruch aus anderen Gründen nicht bestehen bleiben. Die Strafzumessungserwägungen leiden vor allem daran, daß die zu Lasten des Angeklagten angestellte Erwägung, er sei als echter Rausch-

gifthändler dem gefährlichen Berufsverbrechertum zuzuordnen (UA S. 23), in den Feststellungen keine ausreichende Stütze findet. Aus den Urteilsgründen ergibt sich vielmehr, daß der - nicht einschlägig vorbestrafte - Angeklagte bis zu seiner Verhaftung den Beruf eines Kleiderhändlers ausübte (UA S. 3/4). Auch aus dem festgestellten Tatverhalten läßt sich nicht ohne weiteres der Schluß ziehen,

daß der Angeklagte den Rauschgifthandel gleichsam berufsmäßig in erheblichem Umfang betreibt. Im übrigen erscheint es auch bedenklich, daß das Landgericht die Gefährlichkeit des Rauschgifthandels für die Allgemeinheit und vor allem für die drogenabhängige Jugend strafschärfend gewertet

hat (UA S. 23). Hierin könnte eine unzulässige Verwertung von Gesichtspunkten liegen, die den Gesetzgeber überhaupt erst veranlaßt haben, das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln unter Strafe zu stellen, es sei denn, daß die Strafkammer dabei nur ihre Ansicht über die besondere Gefährlichkeit des Handelns mit Heroin zum Ausdruck bringen wollte. Der Strafausspruch ist daher aufzuheben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten E DB unterliegt der Verwerfung.

II.

Revision des Angeklagten P EEE

41. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Revision, daß die polizeiliche Aussage des Zeugen DD vom 30. Juli 1975 zu Unrecht verlesen und verwertet sei. Die behauptete Verletzung von § 251 Abs. 2 StPO liegt jedoch nicht

vor. Der Zeuge DB ist in der Hauptverhandlung vernommen worden (UA S. 15/16). Zwar hat das Gericht auch

die "weitere Aussage des Zeugen DEEP vor der Polizei, soweit die Tatbeteiligung des Angeklagten PB in Frage steht", dem Urteil zugrunde gelegt (UA S. 16/17). Das kann Jedoch, wofür vor allem die Nichterwähnung dieses Vernehmungsprotokolls bei der Aufzählung der Beweismittel (UA S. 8) spricht, auch bedeuten, daß das Vernehmungsergebnis in zulässiger Weise durch Vorhalt in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist.

2. Die Verurteilung des Angeklagten P EEE hält auch der durch die Sachbeschwerde gebotenen Nachprüfung stand. Seine Revision ist daher zu verwerfen.

Pfeiffer Loesdau Pikart Woesner Herdegen