BGH Entscheidung vom 22.03.1960 – 1 StR 90/60

2253 048 1 StR 90/60 Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen 1. den Hilfsarbeiter Helmut WED aus K »„ geboren an ®@- ED in Lin; Kreis L ‚ 2.2t. in

Untersuchungshaft,

2. den Hilfsarbeiter Walter %W o EEEEEEEB aus K dort geboren an® I) ‚ 2.2t. in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls im Rückfall u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. März 1960, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender,

Buudesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner

Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter,

Ober staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;s

Die Revisionen der Angeklagten WED una von gegen das Urteil des Landgerichts Kempten vom 11. Dezember 1959 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Den Angeklagten wird die Untersuchungshaft in dieser Sache seit dem 12. Dezember 1959, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten er ] wegen einfachen Diebstahls im Rückfall und wegen Nötigung, beide Angeklagten außerdem wegen schweren Diebstahls im Rückfall (VD in neun, Wo in ärei Fällen) sowie wegen Versuchs und wegen Verabredung eines solchen Verbrechens verurteilt, WEB zur Gesamtstrafe von vier Jahren sechs Monaten Zuchthaus, WoW zu einer solchen von zwei Jahren sechs Monaten Zuchthaus. Ihre Revisionen bleiben erfolglos.

I. Verfahrensrügen erhebt allein der Angeklagte vw.

a) Er beanstandet es, daß das Urteil seine Vertoidigung nicht würdigt, er:habe im Falle I, 2 der Urteilsgründe die nächtliche Fahrt nach FB absichtlich solange ausgedehnt, um dort erst im Morgenlicht anzukommen, dadurch die Umkehr erzwungen und so den verabredeten Einbruch vorhindert. Seine Revision sieht darin einen Verstoß gegen § 244 Abs. 2 und gegen § 267 Abs. 2 StPO. Weder dem Urteil noch der Sitzungsniederschrift ist indessen zu entnehmen, daß WEB sich in der Hauptverhandlung so verteidigt hätte. Der Rüge fehlt daher die Grundlage; sie ist schon deswegen unbeachtlich.

db) Entgegen der Behauptung der Revision gibt das Urteil in jedem Einzelfall die Tatsachen an, in denen dic Strafkammer die Merkmale der strafbaren Handlung gefunden hat. Es führt auch weiter die Gründe an, aus denen sie jene Tatsachen für erwiesen erachtet. Daher hat das Landgericht weder gegen § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO noch gegen dessen Satz 2

verstoßen. Die letztgenannte Bestimmung ist übrigens mur eine Sollvorschrift, auf deren Verletzung die Revision nicht gestützt werden kann.

Inwiefern zugleich § 244 Abs. 2 StPO verletzt sein soll, ist unerfindlich.

c) Die Verlesung der Niederschriften über die richterlichen Vernehmungen des Beschwerdeführers von 23. und 31. Dezember 1958 war nach § 254 StPO zulässig. RN

d) Das Landgericht hat nicht völlig ausschließen können, daß der Angeklagte zu den Tatzeiten infolge Vernachlässigung seiner Erziehung und Geistesbildung schwachsinnig und daß daher zwar nicht seine Einsicht in das Unerlaubie seines Tuns erheblich vermindert war, wohl aber seine Fähigkeit, einsichtsgemäß zu handeln. Die Revision rügt, daß die Strafkammer sich insoweit außer mit dem eigenen Eindruck in der Hauptverhandlung mit dem Gutachten dee Landgerichtsarztes begnügt hat, anstatt gemäß § 81 StPo zu vorfahren. Hierzu habe sie die Anregung des Landgerichtsarztes selbst, einen weiteren Sachverständigen anzuhören, veranlassen müssen. )\

Die Rüge ist unbegründet. Denn schon vor der Hauptverhandlung hatte die Staatsanwaltschaft der Anregung des Landgerichtsarztes nachgegeben und die gutachtliche Äußerung des Direktors der Heil- und Pflegeanstalt in Koi eingeholt. Dieser hatte die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 StGB bestimmt verneint und - in Übereinstimmung mit dem Landgerichtsarzt und mit früheren anderen Gutachtern - erklärt, daß allenfalls die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB in Frage

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komme. Bei dieser Sachlage brauchte die Strafkammer von Amts wegen kein Anstaltsgutachten einzuholen. Auch der Angeklagte hat das in der Hauptverhandlung nicht beantragt.

II. Sachrüge. 1. Was die Revisionen hierzu ausführen, geht fehl.

Das Landgericht unterscheidet die Fälle, in denen die Beschwerdeführer einen Kraftwagen samt seinem Inhalt stahlen (Fälle I, 6 und 9) deutlich von den Fällen (I, 1 und 5), in denen sio es allein auf den Inhalt abgesehen hatten und das Fahrzeug wieder in die Nähe des Ausgangsorts zurückbıachten, ulso nach der Auffassung der Strafkammer nur unbefugt gebrauchten.

Der im Abschnitt I, 2 der Urteilsgründe mitgeteilte Sachverhalt weist allerdings keinen strafrechtlichtbedeutsamen Tatbestand nach. Die Verabredung zu einem Einbruchsdiebstanl in ein Textilgeschäft zunächst in LED, später in RE enthält aber schon der Sachverhalt zu I, 1 der Urteilsgründe (worauf das Urteil übrigens selbst unter III zum Fall 2 hinweist). Die verabredote Tat 'ist ausreichend bestimmt. Mit Recht hat die Strafkammer auch vernoint, daß die Angeklagten ihr Vorhaben aus freien Stücken aufgaben. Dem Urteil zufolge kehrten sie deswegen um, weil die Nacht fast verstrichen war, der Diebstahlsplan deswegen nicht mehr ausführbar erschien und voii» sich des Horgens rechtzeitig an seinem Arbeitsplatz einfinden mußte. Dessen neuc Gegenbehauptungen sind im Revisionsrechtszug unbeachtlich. Der Senat ist an die Feststellungen des Landgerichts gebunden (§ 337 StPO).

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Die bandenmäßige Verbindung der Angeklagten zur Begehung von noch nicht näher bestimmten Diebstählen hat das Landgericht rechtlich einwandfrei festgestellt. Ihr allgemeiner Plan, solche Kraftfahrzeuge zu bestehlen, deren Eigentümer sie ohne Aufsicht abgestellt hatten, enthält keinen (schon begrenzt bezeichneten) Gesamtvorsatz im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 1, 313, 315; BGH NIW 1953, 1112 Nr. 27). Die Revision %eber widerspricht sich auch selbst; einerseits leugnet sie zum Fall I, 2, daß die Beschwerdeführer sich zu Pr einer "bestimmten" Tat im Sinne des § 49 a Abs. 2 StOB verabredet hätten; andererseits beanstandet sie die landgerichtliche Annahme der bandenmäßigen Verbindung mit der Begründung, daß "gerade die Fälle 1 und 2" einen "einheitlichen ausreichend konkretisierten" Vorsatz ersehen ließen.

Zum Fall I, 5 geht die Revision WB von einem anderen Sachverhalt aus, als ihn das Urteil feststellt. Danach hat WW nicht dem Beschwerdeführer YoEEB, sondern dem früheren Mitangeklagten Krb fälschlich erklärt, er habe sich den Kraftwagen von seinem Onkel ausgeliehen.

Im Falle I, 12 der Urteilsgründe ist der Tatbestand Z der Nötigung dem festgestellten Sachverhalt einwandfrei zu entnehmen. Die Schweizer Polizei hatte die Angeklagten gestellt und führte sie im Kraftwagen ab. Auf ein Zeichen “ED zwang WEB die Polizeibeamten mit vorgehaltener geladener Pistole zum Aussteigen. WEB schwang sich auf den Führersitz, übernabm das Steuer und fuhr mit Vogggnp davon. Bei diesem Sachverhalt hat die Strafkamner www mit Recht als Mittäter der Nötigung WEB angesehen.

Unverständlich ist die Beanstandung der Revision VoREB, dic Einzelstrafen in den Fällen I, 1, 5 bis 9 und 11 seien nicht nach dem Unrechtsgehalt der Taten abgestuft. Die Strafkammer hat mildernde Umstände verneint und eine Milderung nach § 51 Abs. 2 StGB abgelehnt. Deshalb ist die für diese schweren Diebstähle ausgesprochene Einzelstrafe - jeweils zwei Jahre Zuchthaus - gomäß § 244 Abs. 1 StGB die Mindeststrafe. Auch sonst geben die Strafzumessungsgründe keinen Anlaß zu durchgreifenden Bedenken. Insbesondere hat das Landgericht weder übeısehen, daß Yohlmuth sich seit 1952 straffrei geführt hatte, noch daß er geständig war.

Im übrigen erschöpft sich das Rechtsmittel dieses Beschwerdeführers in unzulässigem tatsächlichem Vorbringer. Er übersieht, daß die Revision nur die Überprüfung der Gesetzesanwendung auf den festgestellten Sachverhalt ermöglicht, dagegen nicht die Nachprüfung der Urteilsfeststellungen selbst zuläßt (§ 337 StPO).

2. Auf die Sachrüge hin hat der Senat das Urteil in ganzen geprüft. Dabei fanden sich folgende Unstimmigkeiten:

a) Die Strafkammer hat, soweit die Angeklagten Personenkraftwagen erbrachen und bestahlen, durchweg den § 243 abs. 1 Nr. 2 StGB angewandt. Indessen ist zu unterscheiden:

Entwendeten die Beschweideführer entsprechend ihrem von vornherein gofaßten Vorsatz den Kraftwagen somt seinem Inhalt, so liegt - soweit nicht etwa andere Erschwerungsgründe zutreffen - nur einfacher Diebstahl vor. Die Ange-

klagten stahlen dann nicht aus dem Kraftwagen (BGH NJW 1956, 271 Nx. 16; vgl. BGHSt 5, 205), einem umschlossenen Raume (BGHSt 1, 158, 164; 2, 214). Demgemäß trifft § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht in den Fällen I, 7 und 9 zu; desgleichen nicht im Falle I, 10, da hier die Beschwerdeführor das Fenster des Volkswagens nur zu dem Zwecke aufsprengten, "um an den Benzintank zu kommen" (BGHSt 13, 81).

Undedenklich ist die Anwendung dos § 243 Abs. IANr. 2 StGB allein in den Fällen, in denen die Angeklagten von vornherein den Vorsatz hatten, aus dem Innenraum abgestellter Kraftwagen durch Erbrechen der Wagentüren oder Wagenfenster zu stehlen, des Fahrzeugs selbst sich jedoch gar nicht (Fell I, 8) oder - wie das Landgericht für die Fälle I, 1 und 5 letztlich vertretbar annahm - nur vorübergehend zu unbefugtem Gebrauch zu bemächtigien.

Die Unstimmigkeiten gefährden nicht den Bestand des Urteils. Zwar hat die Strafkammer bei der Strafzumessung zu Ungunsten der Angeklagten erwogen, daß "mehrere Erschwerungsgründe des Diebstahls in einer Reihe von Fällen zusanmentreffen". Diese Erwägung behält jedoch ihre Geltung auch dann, wenn § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB in den Fällen I, 7; 9 und 10 gestrichen wird; denn außerdem treffen hier - und auch sonst noch mehrfach - Nr. 5 und Nr. 6 des § 243 Abs. 1 StGB zu. Im übrigen ist Yohlmuth von den Unstimmigkeiten nicht botıoffen; denn er ist in den Fällen 1, 7, 9 und 10 nicht verurteilt worden.

b) Bei der Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB hat die Strafkammer in den Fällen I, 6 bis 11 zwar nicht ausdrücklich festgestellt, daß woilB scine Pistole mit

RN

Wissen WEB gebrauchsbereit mit sich führte (BGHSt 3,

229, 232). Das ergibt sich aber aus den Umständen. Er trug die Waffe mit Munition stets in einer Aktentasche bei sich. Im Falle I, 12 hat er von ihr blitzschnell Gebrauch gemacht.

c) Die Unterbringung des Angeklagten WEB mußte schon deswegen entfullen, weil die Strafkammer nicht festgestellt, sondern bloß "nicht völlig ausgeschlossen" hat, daß WW> zur Tatzeit erheblich vermindert zurechnungsfähig war.

§ 42 b StGB ist nur anwendbar, wenn nach der Überzeugung des Tatrichters feststeht, daß der Täter in einem Zustand nach § 51 Abs. 1 oder 2 StGB gehandelt hat (BGH 1 StR

437/54 vom 26. August 1954).

a) In den Fällen I, 2 und I, 4 hat das Landgericht gegen jeden Angeklagten unter Anwendung des Versuchsstrafrahmens kEinzelstrafen von sechs und acht Monaten Zuchthaus ausgesprochen. Die Einzelstrafen sind jedoch gemäß § 44 Abs. 3 Satz 2, § 21 StGB in Gefängnis umzuwandeln. Dem steht nicht entgegen, daß sie, weil auf eine Gesamtzuchthausstrafe zu erkennen war, wieder in Zuchthaus zurückverwandelt werden mußten. Die Umwandlung in Gefängnis hat ihre Bedeutung, falle die anderen Einzelstrafen wegfallen, etwa weil sie in eine andere Gesamtstrafe einbezogen werden müssen oder infolge eines Wiederaufnahmeverfahrens (RG HRR ‘ 1940, 180; BGHSt 13, 146). Die Einzolstrafen, betrygon.demgenäß, wie der Senat hiermit richtigstellt, neun Monate Gefängnis im Falle I, 2 und ein Jahr Gefängnis im Falle I, 4.

e) Der Verurteilung des Angeklagten YoilB wegen derjenigen Diebstähle, die er mit Weber in der Schweiz beging, stand nicht entgegen, daß er ihretwegen dort bereits

bestraft wurde (§ 3 Abs. 1, § 7 StGB). Für seine nochmalige Aburteilung im Inland war jedoch deswegen kein Raum, weil insoweit gegen ihn keine Anklage erhoben und das Hauptverfahren nicht eröffnet worden ist (§ 153 b Nr. 3 StPO).

Dr. Peetz Seibert willms

Hübner Fischer