BGH Urteil vom 18.04.1978 – 1 StR 815/77

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1_StR 815/77 URTEIL 14

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in der Strafsache

gegen

1. den Kraftfahrer Hugo 5 e EEE aus DEEM/ Wei, geboren am. ED 1937 in BUND,

2. den Omnibusfahrer Walter Josef Ko aus BEMM/ Be, geboren am WM. EB 1939 in Komp (CSR),

wegen Bandendiebstahls

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. April 1978, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Pikart, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. EEE in der Verhandlung, Erster Staatsanwalt BD bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt EB aus EB als Verteidiger für den Angeklagten Sci, Justizhauptsekretärin > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision des Angeklagten Scale gegen das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 21. Juni 1977 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

2. Auf die Revision des Angeklagten KB wird das genannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ScEEEB wegen Bandendiebstahls in fünf Fällen und wegen versuchten Bandendiebstahls in drei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt; der Angeklagte KB ist wegen Bandendiebstahls und versuchten Bandendiebstahls zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt worden. Beiden Angeklagten ist die Fahrerlaubnis entzogen worden.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung sach-

lichen Rechts; der Angeklagte ScilB beanstandet auch

das Verfahren. Nur die Revision des Angeklagten KW hat Erfolg.

A. Die Revision des Angeklagten Sein

I. Verfahrensrügen

1. Unzulässige Beschränkung der Verteidigung

a) Die Rüge, die Verteidigung sei unzulässig beschränkt

SI

worden, weil das Landgericht den Antrag des Wahlverteidigers,

das Verfahren bis zur Gewährung von Akteneinsicht zu unterbrechen, zu Unrecht abgelehnt habe, ist nicht in einer den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechenden Weise erhoben und daher unzulässig. Die Revision behauptet nur allgemein, daß nach der im Februar 1977 gewährten Akteneinsicht noch weitere wesentliche Ermittlungsergebnisse zu den Akten genommen worden seien, trägt aber nicht vor, welche konkreten Vorgänge, die für die Verteidigung des Angeklagten von Bedeutung sein konnten, in den Aktenteilen erörtert sind, die der Wahlverteidiger nicht habe einsehen können. Auf die Tatsache, daß die Blattzahlen der Akten nachträglich teilweise geändert worden sind, kann die Revision nicht gestützt werden.

b) Die Rüge, die Verteidigung sei auch dadurch unzulässig beschränkt worden, daß nicht, wie beantragt, Rechtsanwalt RE, sondern Rechtsanwalt Dr. IP zum Pflichtverteidiger bestellt worden sei, scheitert schon daran, daß Rechtsanwalt REP als Wahlverteidiger die Verhandlungstermine wahrgenommen hat (HA Bl. 898, 905), und somit die Verteidigung nicht beschränkt sein kann.

2. Verletzung der Aufklärungspflicht

Die Revision rügt die Nichtvernehmung der Mitbeteiligten CD, FEB und De, die sich im Ausland aufhalten, im Wege der Rechtshilfe zur Frage der Rollenverteilung. Die Strafkammer hat im Urteil (S. 21/23) die objektiven Umstände ausführlich dargelegt, die dafür sprechen, daß der geständige Revisionsführer mindestens die gleiche führende Rolle in der Bande wie CEEEEEEEB

spielte. Zu dieser Frage noch die Mitbeteiligten zu hören, mußte sich der Strafkammer nicht aufdrängen. Davon, daß

der Angeklagte im Juli 1976 den Mitbeteiligten gegenüber erklärt hatte, Schluß machen zu wollen, ist der Tatrichter ausgegangen (UA S. 21). Inwiefern die Strafkammer durch die Nichtvernehmung CEEEEEEEB zur Frage übergebener Kraftfahrzeugüberführungspapiere, Versicherungskarten und Stempel ihre Aufklärungspflicht verletzt haben soll, ist der Revisionsbegründung nicht zu entnehmen.

II. Sachrüge 1. Bandendiebstahl

Die Sachrüge hat ebenfalls keinen Erfolg. Die Annahme von Bandendiebstahl begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Nach den Feststellungen hat sich der Angeklagte Scale im Mai 1976 mit dem Mittäter CB zusammengeschlossen, um bei passender Gelegenheit Lastkraftwagen zu entwenden, ins Ausland zu verschieben und an einen jordanischen Autohändler zu verkaufen. Im Juni 1976 stießen FB und Kreis hinzu (UA S. 8, 23).

In rechtlich zutreffender Weise hat der Tatrichter hierin nur den allgemeinen, im voraus gefaßten Entschluß gesehen, eine Reihe gleichartiger Straftaten zu begehen; ein solcher allgemeiner Entschluß reicht für die Begründung des Gesamtvorsatzes nicht aus, der so beschaffen sein muß, daß er vor oder spätestens bei Verwirklichung des ersten Teilakts der geplanten Handlungsreihe deren sämtliche Teile in den wesentlichen Grundzügen ihrer

künftigen Gestaltung umfaßt (BGHSt 15, 268, 271; BGH GA 1960, 375). Die Diebstahlstaten sind auch dann noch unbestimmt, wenn die Bandenabrede auf eine bestimmte Begehungsart, hier Entwendung von Lastkraftwagen, die sich zum Absatz im Ausland eignen, beschränkt ist. Eine derart allgemein gehaltene Abgrenzung schließt Bandendiebstahl nicht aus (RGSt 47, 340; BGH, u.a. Urteil vom 22. März 1960 - 1 StR 90/60 - zitiert in LK StGB 9. Aufl. § 244 Rdn. 15).

2. Strafzumessung

Auch die Strafzumessung ist rechtsfehlerfrei begründet. Hinsichtlich der im Zeitraum zwischen 1975 und Frühjahr 1976 begangenen Straftaten hat die Strafkammer ausdrücklich betont, daß diese Taten nicht Gegenstand dieses Verfahrens seien (UA S. 10). Es besteht kein Anhalt für die Annahme, daß die Taten gleichwohl bei der Strafzumessung mitberücksichtigt worden sind. Der im Jahre 1975 erzielte Gewinn ist nur im Zusammenhang mit der Frage angeführt worden, ob sich der Revisionsführer mit 2.000 DM pro Lastkraftwagen begnügt hat (UA S. 20). Die Erwähnung, daß sich der Angeklagte Erfahrungen aus zeitlich früheren Taten zunutze machen konnte, bedeutet keine Verwertung bei der Strafzumessung. Der von der Revision gerügte Hinweis auf die Vielzahl von Straftaten in verhältnismäßig kurzer Zeit bezieht sich offensichtlich auf die abgeurteilten Taten. Das Gewinnstreben ist kein gesetzliches Tatbestandsmerkmal des Bandendiebstahls, darf also bei der Strafzumessung mitberücksichtigt werden. Auch im übrigen lassen die Strafzumessungsgründe keinen Rechtsfehler erkennen.

Die Revision des Angeklagten ScEB ist daher zu verwerfen.

B. Die Revision des Angeklagten |

1. Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen gegen die Annahme einer Mittäterschaft. Das Landgericht sieht diese darin, daß der Beschwerdeführer KW im Falle II 6 mitgewirkt habe, um das Fahrzeug wegfahren zu können. Er sei bereit und willens gewesen, das Fahrzeug zu starten und wegzufahren, und habe dadurch die anderen unterstützt. Im Falle II 7 habe er sich beteiligt, die Seitenfenster des Lastkraftwagens aufzubrechen. Diese Tathandlungen, auf die die Strafkammer abhebt, können indessen auch als bloße Beihilfehandlungen gewertet werden.

Das Urteil enthält keine ausreichenden Feststellungen zur Willensrichtung des Angeklagten, die für die Abgrenzung von Beihilfe und Mittäterschaft maßgebend ist. Der Wille eines Mittäters muß darauf gerichtet sein, seinen Tatbeitrag nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern auch als Teil der Tätigkeit des anderen und dementsprechend diese Tätigkeit des anderen als eine Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheinen zu lassen. Ob ein Beteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat haben will, ist nach den gesamten Umständen, die von der Vorstellung des Angeklagten umfaßt waren, in wertender Betrachtung zu beurteilen (BGHSt 8, 393, 396; 16, 12, 13; BGH GA 1974, 370; BGH, Urteile vom 25. November 1975 - 1 StR 662/75 - und vom 17. März 1977 - 1 StR 39/77; Pfeiffer/Maul/Schulte, StGB § 47 Anm. 1 mit weiteren Nachweisen). Wesentliche Anhaltspunkte können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder doch wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, so daß Durch-

führung und Ausgang der Tat maßgeblich auch von seinem Willen abhängen.

Einige im Urteil erwähnten Gesichtspunkte sprechen eher gegen den Täterwillen und insbesondere gegen eine Tatherrschaft des Beschwerdeführers. Der Plan zur Tatausführung kam jeweils von CEMEEEB und Schub (UA S. 8). Scan bestimmte, wann die Mittäter GEMB- «EEED, TER und KreiB jeweils aus Österreich einreisen mußten. Er erkundete, teilweise mit CB, die Örtlichkeiten. Er bestimmte, welche Fahrzeuge entwendet werden sollten (UA S. 22). Den Transport der gestohlenen Fahrzeuge organisierten CME und Sci. Der Gewinn aus den Verkäufen sollte im wesentlichen zwischen den beiden Haupttätern geteilt werden (UA S. 8). In erster Linie führte Sc die Verhandlungen mit den Käufern über den Preis. Auf den Absatz hatte KB überhaupt keinen Einfluß. Während Sciie pro Fahrzeug mindestens 2.000 DM erzielte, erhielt MER nichts, obwohl er, der gegen Sc noch eine Darlehensforderung über 1.500 DM hatte, sich eine Gewinnbeteiligung erhofft hatte (UA S. 22).

Die Frage der Mittäterschaft ist daher unter Berücksichtigung der aufgezeigten Gesichtspunkte erneut zu prüfen. Die allgemeinen Grundsätze zur Abgrenzung von Beihilfe und Mittäterschaft gelten auch bei Annahme von Bandendiebstahl. Auch ein Bandenmitglied kann Gehilfe sein; andererseits darf das an dem Diebstahl teilnehmende Nichtmitglied der Bande als Täter oder Gehilfe nur nach 8 242 (oder § 243) StGB bestraft werden (BGHSt 12, 220; LK StGB 9. Aufl. § 244 Rdn. 16).

2. Der neue Tatrichter wird ferner klarzustellen haben, ob der Angeklagte KB in den ihm allein zur Last liegenden Fällen II 6 und 7 der Urteilsgründe als Bandenmitglied mitgewirkt hat. Dies kann aus den bisherigen Feststellungen nicht eindeutig entnommen werden. Das Urteil (UA S. 23) teilt lediglich mit, daß die Angeklagten Sc und KEEE bereits im Jahre 1975 eine Bande mit dem Ziel gegümdet hatten, Lastkraftwagen zu stehlen und ins Ausland zu verschieben. In der Zeit von Sommer 1975 bis zum Frühjahr 1976 seien mindestens 8 Lastkraftwagen entwendet und teils in den vorderen Orient gebracht oder an den gleichen Autohändler verkauft worden, an den auch die ab Mai 1976 zusammen mit CB zestohlenen Fahrzeuge abgesetzt worden sind. Diese Taten sind aber nicht Gegenstand des dem Urteil zugrunde liegenden Verfahrens (UA S. 10).

Offenbar geht der Tatrichter davon aus, daß die seinerzeitige Bandenabrede zwischen den Angeklagten SciiB-WEB und KB noch weiter bestanden habe; so äußert er auch im Rahmen der Begründung der Entziehung der Fahrerlaubnis die Auffassung, die Angeklagten Sc und KB hätten eine Bande von Autoschiebern gegründet (UA S. 30). Diese Auffassung könnte aber schon mit der Feststellung (UA S. 23), Sc habe die bei den Bandendiebstählen mit KEEP im Jahre 1975 gewonnenen Erfahrungen und Kontakte ausgenutzt, als er sich mit CEEEB zusammenschloß, in Frage gestellt werden. Gegen das Fortbestehen der Bandenabrede könnte auch sprechen, daß sich der Angeklagte KiWerst ab 20. August 1976 an den Diebstählen beteiligte, nachdem die übrigen Täter bereits in drei Fällen Lastkraftwagen entwendet und in zwei Fällen dies

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versucht hatten. Über die Gründe des Nichtmitwirkens des Angeklagten KB in der Zwischenzeit besagt das Urteil nichts. Vor dem zweiten Fall hatte der Angeklagte Ki dem Mitangeklagten Sci zwar einen Tip gegeben,

der jedoch zu keiner Diebstahlstat führte und von der Strafkammer selbst nicht als Förderung einer anderen Diebstahlstat beurteilt worden ist (UA S. 25/26). Weitere Anhaltspunkte, daß sich der Beschwerdeführer - ausdrücklich oder stillschweigend - der bestehenden Bande Sciiiiiip/ CEEEEEEEEB zur fortgesetzten Begehung von Diebstählen angeschlossen hat, sind aus den Urteilsgründen nicht ersichtlich. Aus der bloßen Mitwirkung in den Fällen II 6 und 7 allein können noch keine sicheren Schlüsse auf eine neue Bandenabrede oder auch nur auf eine stillschweigende Bezugnahme auf die frühere Vereinbarung gezogen werden

(BGH, Urteil vom 28. Januar 1955 - 1 StR 640/54 -).

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Die Verurteilung wegen Bandendiebstahls und versuchten Bandendiebstahls muß daher aufgehoben werden. Damit entfällt auch die Grundlage für die Entziehung der Fahrerlaubnis.

Mayr Pikart Woesner Zipfel Herdegen