BGH Entscheidung vom 13.05.1959 – 1 StR 490/59

j 2308 097

ImNamen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Josef Karl OEM aus ME, geboren am CE 1300 ir SED /EEEEEB , zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Betrugs im Rückfall u:as

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10, November 1959, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrictter Dr.Peetz Bundesrichkter Werner Bundesrichter Dr. Wiilns Bundesrichter Dr. Hühner

als beisitzende Richter,

Bundesanwait Dr. «ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 13. Mai 1959

1.) dahin geändert, daß der Angeklagte schuldig ist:

des Betrugs im Rückfall in Tateinheit mit verbovener Berufsausübung in vier Fällen (C 10, 11, 20 und 2i der Urteilsgründe),

des Betrugs im Rückfall in vier Fällen (C 15, 16, 17 und 18 der Urteilsgründe),

des versuchten Betrugs im Rückfall in einem Falle ‘C 19 der Urteilsgründe),

der Kommissionsuntreus in Tateinhei} nit verbotener Berufsausübung und Verstrickungsbruch in einen Falie (C € der Urteilsgründe),

der verbotenen Berufsausübung in Tateinheit mit vier unter sich tateinheitlich zusammntreffenden Vergehen des Verstrickungsbruchs (0 5, 7, 8 und 3 der Urteilsgründe),

der Untreue in Tateinheit mit verbotener Berufsaus-Übung in einem Falle (C i2 der Urteilsgründe).

der Urkundenfäl.schung in Tateinheit mit verbosener Berufsausübung in zwei Fällen {C 13 und i4 der Urteilsgründe),

2,) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu - jedcch ausgenommen den Rückfall beim vollendeten und versuchten Betrug - aufgehoben,

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,

en das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

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Das Sandgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im übrigen — wegen Betrugs im Rückfall in acht Fällen, wegen versuchten Betrugs im Rückfall in einem Falle, wegen Untreue in Tateinheit mit Verstrickungsbruch in einem Falle, wegen Verstrickungsbruchs in weiteren vier Fällen, vegen Urkundenfälschung in zwei Fällen, wegen Untreue in einem Falie und wegen verbotener Berufsausübung in einen Falle als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu einer Gesentzirafe von sechs Jahren Zuchthaus sowie zu elf Gelästrafen verurteiit, seine Sicherungsverwahrung angeoränet, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von sechs Jahren aberkannt und ihm aus‘ die Dauer von fünf Jahren untersagt, selbständig ein Handeisgewerbe zu betreiben.

Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

TI. Die Verfahrensrüge ist allerdings offensichtlich undegründet. Nähere Ausführungen erübrigen sich schon deshalpv, weil das Urteil in dem von der Rüge betroffenen Falle C 1 (Bezifferung üer einzelnen Fälle auch im folgenden wie in den Gründen des angefochtenen Urteils) ohnehin auf die Sachbeschwerde in vollem Umfange aufgehoben werden muß»

II. Sachbeschwerde.

2.) Zum Schuldspruch sind von der Revision zwar keine ausdrücklichen Beanstandungen erhoben worden. Die troizdem auf die allgemeine Sachrüge hin gebotene Nachprüfung des Urteils hat ergeben, daß der Schuldspruch nur in den Fällen @ 15 bis 19 zu keinen Bedenken Anlaß gibt, in den

übrigen Fällen jedoch folgende Rechtsfehler aufweist:

a) Im Falle C 6 verkaufte der Angeklagte u.a. 6 Kühischränke, die ihm im Ranmen eines Kommissionsgeschäfts

zum Verkauf Überliassen worden waren, — unter bewußter Mißachtung einer bestehenden Pfändung - und verwendete den Eriös bewußt rechtswidrig in seinem Geschäfte (Großhandel mit Elektro- und Gasherden, Waschmaschinen. Külhi-- schränken, Rundfunkgeräten u.a.). Er hat sich damit in Tateinheit mit Verstrickungsbruch nach § 137 StCB der Kommissionsuntreue nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG und nicht, wie das Landgericht rechtsirrig angenommen hat, der Untreue nach § 266 StGB schuldig gemacht; denn nach ständiger Rechtsprechung (vgl. u.a. RGSt 61, 341, 344 ff; 62, 31, 355 BGASt 11., 102, 105 £) unterfälit auch der ungetreue Gelegenheitskommissionär der die Anwendung des § 266 9 StGB ausschließenden Strafbestimmung des § 95 BörsG, die neben Gefängnis eine Geldstrafe nicht zwingend, sondern nur fakuliativ androht.

b) Zu Unrecht hat die Strafkammer ferner angenommen,

daß zwischen dem Vergehen der verbotenen Berufsausübung

nach § 145 c StGB einerseits: und sämtlichen übrigen

: Straftaten andererseits das Verhältnis der Tatmehrheit

(§ 74 StGB) bestehe, Dies trifft für die Fälle G5 bisi4,

20 und 21 nicht zu. In all diesen Fällen verwirklichte der ingeklagte, wie die Urteilsgründe ergeben, den Tatbestand der einzelnen vom Landgericht, vom Falle C 6 abgesehen (s, 0.); 9 bedenkenfrei festgestellten Straftaten ganz oder wenigstens teilweise durch Handlungen, die zur Ausübung des von ihm verbotiswidrig betriebenen Handelsgewerbes. gehörten: In den Fällen © 5, 7,8 und 9 (Verstrickungsbrüche) und im Falle 0 6 (Kommissionsuntreue in Tateinheit mit Verstrickungsbruch)

_ durch den Verkauf gepfändeter Gegenstände und im Falle C 6 zugleich durch die bewußt rechtswidrige Verwendung des Verkaufserlöses in seinem Geschäfte; in den Fällen C 10 und ii (Betrüge) durch die betrügerische Beschaffung eines "Darlehens" und einer "Einlage" für sein Geschäft; im Falle C 12 (Untreue;

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Aurch die Veruntreuung eines Schecks zwecks Bezahlung von Geschäfisschulden;, in den Fällen C 13 und 14 (Urkundenfälschungen; durch den Abschiuß von Finanzierungsverträgen unter Talschem Namen für sein Geschäft; im Falle 0 20 (fortgesetzter Betrug) durch die betrügerische Beschaffung von "Kauiionen"

für zu errichtende Buchversandgeschäfte; im Falle C 21 (Torigesetzter Betrug) schließlich durch den schwindelhaften Abschluß von Kaufgeschäften über Waschmaschinen und Kühlschränke gegen sofortige Zahlung des Kaufpreises.

Die einzelnen Siraftaten stehen hiernach dem - im übrigen fortgeseizten - Vergehen gegen § 145 c StGB nicht selbständig gegenüber; sie treffen mit diesem Vergehen vieimehr taieinheitlich (§ 75 StGB) zusammen.

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c: Hieraus ergibt sich folgendes;

Da § 145 c StGB gegenüber § 157 StGB das Gesetz mit der schwereren Strafandrohung im Sinne des § 73 StGB ist, verlieren in den Fällen C 5, 7, 8 und 9 die Vergehen des Verstrickungsbruchs auch im Verhältnis zueinander ihre rechtliche Selbständigkeit nach § 74 StGB und werden unter sich und mit dem Vergehen gegen § 145 c StGB zu einer Einheit nach § 73 StGB zusammengefaßt (vgl. u.a. BGHSt 1, 675 3, 165, 166; BGH 1 StR 361/56 vom 21. Dezember 1956 und

Pr

668.58 vom 17. Februar 1959).

Anders verhält es sich in den übrigen Fällen. Hier sind die selbständigen Straftaten (Fall c 6: Kommissionsuntreue - in Tateinheit mit Verstrickungsbruch -, Fälle C 10, il, 20 und 21: Betrug im Rückfall, Fall C 123 Untreue, Fälle C 15 und i4: Urkundenfälschung) schwerer als das Vergehen gegen $ i45 c StGB. Nach der Rechtsprechung (vgl. die oben angeführten Entscheidungen. ferner BGBSt 2, 246; 6, 92, 97) behalten in solchen

Fällen die je in Tateinheit mit der minderschweren Straf;at stehenden einzeinen strafbaren Handlungen im Verhältnis zueinander ihre rechtiiche Selbständigkeit.

Hiernach ist der Beschwerdeführer bei Einbeziehung der zum Schuildspruch nicht zu beanstandenden Fälle © 15 bis 19 Schuldig;

. des Betrugs im Rückfall in Tateinheit mit verbotener Berufsausübung in vier Fällen (GC 10, il, 20 und 21),

des Betrugs im Rückfall in vier Fällen (C 15, 16, 17 und 18), 9

des versuchten Betrugs im Rückfall in einem Falle (C 19},

der Kommissionsuntreue in Tateinheit mit verbotener Beruflsausübung und Verstrickungsbruch in einem Falle (C 6),

der verbotenen Berufsausübung in Tateinheit mit vier unver sich tateinheitlich zusammentreffenden Vergehen des Verstrickungsbruchs (C 5, 7, 8 und 9),

der Untreue in Tateinheit mit verbotener Berufsausübung in einem Falle (C 12), =

der Urkundenfälschung in Tateinheit mit verbotener Berufsausübung in zwei Fällen (GC 13 und 14).

Der Senat kann den Schuldspruch selbst in diesem Sinne ändern. $°265 StPO bildet keinen Hinderungsgrund, weii zweifelsfrei auszuschließen ist, daß sich der außer im Felle C 20 in tatsächlicher Hinsicht voll geständige Angeklagte in der aus anderen Gründen erforderlich werdenden neuen Hauptverhandlung bei. einem Hinweis auf die im übrigen für ihn auch günsiigere Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes anders und wirksamer als in der früheren Hauptverhandlung verteidigen könnte.

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2.} Auch der Strafausspruch zeigt einen Rechtsfehler,

&) Keinen Bedenken begegnet zwar die Feststellung der kückfalivoraussetzungen beim vollendeten und versuchten Betrug nach § 264 StGB:

b) Zu Unrecht hai die Strafkammer jedoch die förmlichen Voraussetzungen des § 20 a Abs. 1 StGB als gegeben erachtet.

Nach den Urteilsfesistellungen ist der Angeklagte u.a. verurteilt worden:

durch Urteil. vom 27. Oktober 1952 wegen Betrugs u.a. zu einer Üesamtstrafe von zwei Jahren vier Monaten Gefängnis - Sirafe bis auf einen Rest von 34 Tagen verbüßt -,

durch Urteil vom i3. April 1939 wegen Betrugs in Rückfali in 9 Fälien zu einer Gefängnisstrafe von fünf Jahren - Strafe bis 24. Dezember 1942 teilweise verbüßt, Strafrest am 20. Juli i949 erlassen -,

äurch Urteil vom 12, Dezenber 1951 wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall u.a. zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren sechs Monaten Zuchthaus - Straftaten begangen Ende 1949 und im Jahre 1950, Strafe (von einem Rest von 10 Tagen abgesehen) kurz vor Weihnachten 1954 verbüßt -

Die Strafkammer hat nicht übersehen, daß zwischen den Eintritt der Rechtskraft des Urteils vom 13. April 1939 auch bei Nichteinrechnung der teilweise verbüßten Strefzeit und den dem Urteil vom 12. Dezember 1951 zugrunde liegenden Straftaten mehr als fünf Jahre verstrichen sind und daß deshaib diese Verurteilung für die Anwendung des § 20 Abs. 1 StGB nach Abs. 5 Gieser Vorschrift außer Betracht zu bleiben hat. Statt dessen hat sie die Verurteilung vom 27. Oktober 1932 als erste Verurteilung im Sinne des § 20 a Abs. 1 StGB herangezogen. Das war rechtsfehlerhaft. Darf eine frühere Verurteilung

a

in förmlicher Hinsicht nach § 20 a Abs. des Abs. i dieser Vorschrift nicht berücksichtigt werden, sc gilt dies zwangsläufig auch für alle vorausgegangenen, vorher rechtskräftig gewordenen Verurteilungen. Freilich erfüllen bei dem Angeklagten die dem Urteil vom i2. Dezember 1951 zugrunde liegenden Verbrechen des fortgesetzten Betrugs im Rückfall

in Tateinheit mit fortgesetzier Urkundenfälschung und die

den Gegenstand des gegenwärtigen Verfahrens bildenden Straitaten die fürmlichen Voraussetzungen des § 20 a Abs. 2 StGB. während jedoch § 20 a Abs. i die Verurteilung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher beim Vorliegen auch der sachlichen Voraussetzungen zwingend vorschreibt,

15Rt § 20 a Abs. 2 nur die Möglichkeit einer solchen Verurteilung zu. Ob der Angeklagte ais gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt werden soll, ist in diesem Falle dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters überantwortet.

Das Revisionsgericht kann sich nicht an dessen Stelle setzen. Der Strafausspruch kann äaher, soweit er nicht ohnehin aufgehoben werden muß (s.u.),nicht bestehenbleiben.

In den übrigen Fällen muß der Strafausspruch schon mit Rücksicht auf die Änderung des Schuldspruchs aufgehoben werden. In der neuen Hauptverhandlung wird der Tatrichter zu beachten haben, daß im Falle C 1 die Festsetzung einer Einzelstrafe überhaupt entfällt (vgl. u.a. RG HRR 1939 Nr. 535;

BECH 1 StR 361/56 vom 21. Dezember 1956 und 668/58 vom 17. Fe-

5 StGB für die Anwendung

beuar 19E95 und in den Fällen CO 5, 7, 8 und 9 nur noch eine Einseistrafe verhängt werden darf.

Dr. Geier Dr. Peetz

Werner willms

Rübner