BGH Entscheidung vom 06.12.1955 – 5 StR 452/55

5 StR 452/55

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Vertreter Ernst u EEE aus A, dort geboren ar EB 13905,

zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Sittenverbrechens

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6.Dezember 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichterin Dr.koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Staatsanwalt in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ED bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 16.Juni 1955 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Die nach dem 16.Juni 1955 erlittene Untersuchungshaft wird angerechnet, soweit sie drei Monate übersteigt.

- Von Rechts wegen -

- 2.

Gründe;z:

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Verführung Minderjähriger gemäß § 175a Nr 3 StGB in zwei Fällen, davon in einen Falle fortgesetzt handelnd, sowie wegen versuchter Verführung eines Minderjährigen in einem Falle gemäß §§ 175a Nr 3, 43 StGB zu zwei Jahren Gefängnis verurteilt.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten. Sie rügt Verletzung von Verfahrensvorschriftan und des sachlichen Strafrechts. Sie hat keinen Erfolg.

I. Die Strafkammer hat folgenden Sachverhalt festgestellt;

l,) Der Angeklagte lernte im Jahre 1954 den 19jährigen Gerhard AU konnen, als dieser ihn anhielt, um sich mit selnem Auto mitnehmen zu lası-=n. Der Angeklagte und Gerhard AU verabreäeten, daß der Jugendliche dem Angeklagten bei dessen Uhrenhandel helfen sollte. Sie nahmen sich in Bielefeld im Hotel ein Doppelzimmer. Schon in der ersten Nacht rief der Angeklagte den Gerhard zu sich ins Bett, angeblich um sich mit ihm zu unterhalten. Als Gerhard der Aufforderung arglos Folge leistete, begann der Angeklagte Ihn abzutasten, und es kam schließlich zur gegenseitigen Onanie. Auch auf weiteren Geschäftsreisen, bei denen der Angeklagte mit Gerhard in Doppelzimnmern übernachtete, kam es mindestens drei- bis fünfmal zur wechselseitigen Onanie, Als Gerhard Jen Angeklagten unter Mitnahme von diesem ge- " hörenden mehreren 100 IM verlassen hatte, erstattete der Angeklagte Anzeige gegen ihn wegen Unterschlagung, worauf Gerhard seinerseits den Angeklagten anzeigte.

2.) Der Angeklagte besuchte mit Gerhard AM auch dessen Eltern und lernte dort Gerhards 18jährigen Bruder Hans-Georg AED kennen. Bei einer Autofahrt mit Hans-Georg

versuchte er diesen zu umarmen und zu küssen, Hans-Georg wehrte aber die Zudringlichkeiten des Angeklagten ab. In der Wohnung der Eltern N | veranlaßte der Angeklagte

-3-

- 3 .-

den Hans-Geor,;, sich auf seine Bottkante zu setzen. Der Angeklagte brachte das Gespräch auf sexuelle Dinge und meinte, Frauen seien überflüssig, Männer könnten auch unter sich auf ihre Kosten kommen. Er ergriff plötzlich die Hand des Hans-Georg, führte sie an sein Glied und griff gleichzeitig mit seiner Hand dem Hans-Georg an den Geschlechtsteil. Hans-Georg stieß ihn aber weg und entfernte sich, obgleich der Angeklagte ihm Geschenke versprach, falls er sich mit ihm einließe.

3.) Anfang November 1954 lernte der Angeklagte den 20jährigen Wolfgang Rep kennen, dem er anbot, in seinen Uhrenhandel tätig zu sein und mit auf sein Zimmer zu ziehen. KM tat das, obwohl er bereits gehört hatte, daß der Angeklagte homosexuell ssi. Nachden der Angeklagte mehrfach vergeblich versucht h-tte, sich KB sexuell zu nähern, lud er ihn eines Abends zu eiucr Flasche Wein ein. Im Anschluß daran legte er sich zu K@B ins Bett, und es kam zur wechselseitigen Onanie, wobei der Angeklagte mit Umarmungen und Handgreiflichkeiten den Anfang machte. In der Folgezeit versuchte der Angeklagte mehrfach vergeblich, den KB nochmals zu gleichgeschlechtlichen Unzuchtshandlungen zu bewegen.

II.

Die Strafkammer sieht in dem Verhalten des Angeklagten gegenüber Gerhard AM una xeb ein vollendetes Verbrechen nach § 175a Nr 3 StGB, und zwar gegenüber Gerhard AED 215 fortgesetzte Handlung, in seinem Verhalten gegen-Über Hans-Georg AB ein versuchtes.

III.

Die Revision erhebt zunächst eine Reihe von Verfahrensrügen.

1.) Sie beanstandet, die von dem Verteidiger des An-

geklagten beantragte Zeugervernehmung von ST, "EBD und AU sen. sei nicht erfolgt, und über den hierauf

- 4 -

bezüglichen schriftlichen Antrag sei weder vsrhandelt noch entschieden worden.

Der Vertsiäiger hatis vor dem Verhanälungstiermin einen

Ich beanörage, sur Enuptiurhandlung noch folgende

Zeugen zu ladon:

"7,

3.

Yilne!n n ER EEE: :; =. >/ Der Zeuge soll darüber yes en wcıden, daß

ihm der Zcuge Gerhard ‚all Tutersuchungsgefängnis Homburg erklär* hat. ar werde sich wegen der vom Ar.geklastan erstattoten Strafanzeige rächen ©” werd. Giescn eins aus-

wischen.

et A 3 A DD — Ehe

Der Angeki sure hal ch seiner binlassung den Zeugen llann--teurg A nach dem Schlafengehen nochmal» in sein Zim-r gerufen, um diesen zu veranlassen. seinem Bruder Gerhard. der bereits mehrfech „ut der Sixwabe gerufen und gepfiffen hatte, einen Hausschlüssel hinunterzuwerfen.

Der Anseklagte hai behauptet, der Zeuge Gerhard sei schun in der Nacht vom 28. zum 29.11. 19 zurückgekehrt, während Ger Zeuge Hans-Georg AED eat hat, sein Bruder sei erst an Morgen zurückgekehrs.

Der Zeuge RW: ücr den Zeugen Gerhard

mit seinem Motorrad nach Hause gebracht hat, soll darüber vernommen werden, daß der Zeuge Gerhard in der Nacht und nicht erst am Morgen zurückgekehrt is”,

Der Zeuge Gerhard AUEEEE sen. ist in dem Strafverfahren gegen seinen Sohn Gerhard wegen Unterschlagung als Zeuge vernommen worden. In diesem Verfahren hat er bestätigt, daß er den Angeklagten, wie dieser behauptzt hat, gebeten habe, auf seinen Sohn einsuwirken, daß dieser die Bas ziehungen zu seiner Yırlobten, Fräulein AED, aufgibt. Der Vater hat sich ın dem früheren Verfahren schr ungünstig Übsr seinsn Sohn Gerhard geäußert und üher dis Schwierigkeiten berichtet, die in der Tvzichung aufgstreten sind.

Der Zev.ge Gerhard A sen. soll zu den vorstehenden Angaben vorromeen werden, die für die Beurveilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen Gerharü ER von. Tolzutung sind.

Der Zeuge Gerhard AU sen. soll ferner darüber vernommen werden, wann und durch wen er von den angeblichen Verfehlungen des Angeklagten Kenntnis erhaltsn hat. Die Angaben des Zeugen Hans-Georg hierüber sind wenig glaubhaft. Der Zeuge hat zunächst behauptet, er habe kurz vor der Festnahme seines Bruders darüber gesprochen, während er zım Schluß seiner Vernehmung erklärt hat, sein Bruder habe erst nach seiner Verhaftung mit seinem Vater darüber gesprochen. Der Zeuge Gerhard Al hat in Hamburg in Untersuchungshaft gesessen, und es ist werig wahrscheinlich, daß der Vater ihn nach seiner Verhaftung dort besucht hat. Es ist nicht von der Hand zu weisen, daß der Zeuge Gerhard seinen Bruder bestimmt hat, gegen den Angeklagten auszusagen, denn er hat schließlich dem Zeugen SC gegenüber erklärt, daß er dem Angeklagten ‘eins auswischen wolle. !

Das Gericht Yvsrfügte darauf wie folgt:

Y,

Zeugen SEM auf 14%2 Unr laden.

Über die Übrigen Beweisamträge soll im Termin entschieden werden.

Mitteilung an Verteidiger.

SB. 7.6.55

gez. Unterschrift."

a) Wie die Sitzungsniederschrift ergibt, war der Zeuge SCHE zum Termin erschienen; aus welchem Grunde er nicht vernommen worden ist, ergibt die Niederschrift nicht. Die Revision hat nicht gerügt, daß der Zeuge, obgleich er erschienen sei, nicht vernommen worden sel. Aus diesem Grunde hatte das Revisionsgericht nicht zu prüfen, ob § 245 StPO verletzt ist.

b) Die Beweisamträge haben weder der Angeklagte noch sein Verteidiger im Termin wiederholt. Deshalb konnte ihre Übergehung keine Verletzung des § 244 Abs 3 StPO enthalten.

c) Das Gericht hat auch seine Aufklärungspflicht nicht verleizi (§ 244 Abs 2 StPO).

Die in das Zeugnis des Sl oestellte Tatsache unterstellt das Urteil (UA S.10) als wahr, Ob Gerhard N] in der Nacht vom 28, zum 29.11.1954 oder erst am

-6-

Morgen des 29. nach Hause zurückgekehrt ist, sieht das Gericht für die Glaubwürdigkeit des Hans-Georg AB als belanglos an, wie das Urteil ergibt. Die Aufklärungspflicht gebot deshalb nicht, die im Schriftsatz zu diesem Punkte benannten Zeugen zu hören.

Auch die Vernehmung des Gerhard Ahrens Vater brauchte sich dem Gericht nicht aufzudrängen. Daß auch Gerhard AM Vater der Verlobung seines Sohnes ablehnend gegenüberstand, stellt das Urteil fest (UA S 3). Ob der Vater deshalb den Angeklagten gebeten hatte, auf seinen Sohn dahin einzuwirken, daß dieser sich von seiner Braut trenne, brauchte das Gericht nicht festzustellen, weil es die Überzeugung erlangt hatte, daß jedenfalls nicht ein etwaiger Wunsch des Vaters, sondern das selbstsüchtige Interesse des Angeklagten diesen zu seinen Versuchen veranlaßt hatte, den Gerhard von seiner Braut zu vwrennen. Das ergibt sich aus den Ausführungen des Urteils (UA S 13).

Das Urteil stellt ferner fest, daß Gerhard AB seinem Vater über die Erlebnisse mit dem Angeklagten "in Erwartung seiner Verhaftung!, also vor dieser Verhaftung Mitteilung gemacht hat. Der Boeweisamtrag der Verteidigung läuft darauf hinaus, daß die Mitteilung zu diesem Zeitpunkt erfolgt sein müsse. Bei dieser Sachlage nötigte die Aufklärungspflicht das Gericht nicht, Gerhard AM vater zu diesem Punkte zu vernehnen.

Die Rüge dringt daher nicht durch.

2.) Die Revision beanstandet ferner, die Strafkammer hätte nicht allgemein auf die Akten der früheren Strafverfahren Bezug nehmen dürfen, sondern sie hätte diejenigen Urkunden und Schriftstücke, die als Beweismittel dienen sollten, im einzelnen aufführen müssen.

Auch diese Rüge greift nicht durch.

a) Eine Verletzung des § 267 StPO kommt nicht in Betracht. Die Vorschrift verlangt nicht, daß in den Urteils-

-7-

gründen Aktenzeichen, Blattzahlen und dergleichen von verwandten Akten angegeben werden.

b) Ob etwa eine Verletzung des § 249 StPO gerügt werden soll, ergibt die Revisionsbegründung nicht klar. Auch diese Rüge könnte aber nicht durchdringen. Wie die Urteilsgründe ergeben, sind die in den Vorakten behandelten Vorfälle in der jetzigen Hauptverhandlung mit dem Angeklagten erörtert worden. Er hat die sich aus den Akten ergebenden Tatsachen im wesentlichen zugestanden, nämlich eingeräumt, daß mehrfach männliche Jugenäliche mit ihm in einem Zimmer genächtigt hätten. Nur in einem Fall hat er behauptet, es habe sich nicht um einen Jungen Mann, sondern um ein mit Hosen bekleidetes Mädchen gehandelt. Abgesehen von dem einen Fall hat also die Strafkammer die Erklärungen des Angeklagten, nicht den Akteninhalt als solchen, ihren Feststellungen zugrunde gelegt. Insoweit hat sie also keinen Urkundenbeweis geführt und kann schon aus diesem Grunde § 249 StPO nicht verletzt haben. Für den einen übrigbleibenden Fall läßt die Revision schon die nach § 344 Abs 2 StPO erforderliche Angabe vermissen, welche Urkunden gerade hier die Strafkammer ihrer Urteilsfindung zugrunde gelegt haben soll, ohne sie zu verlesen. Insoweit wäre also die Rüge unzulässig.

3.) Die Revision meint ferner, da der Angeklagte in den früheren Verfahren freigesprochen worden sei, hätten die in jenen Akten erörterten Umstände nicht als Beweis für seine Schuld oder strafbare Neigung verwertet werden dürfen,

Diese Ansicht der Revision ist nicht richtig. Die Strafkammer durfte die früheren Vorfälle, soweit sie sie auf die zu 2) geschilderte Weise in die Hauptverhandlung eingeführt hatte, nach § 261 StPO frei würdigen. Im übrigen hat sie diese Vorfälle hauptsächlich dazu benutzt, um festzustellen, daß der Angeklagte mit der Wesensart junger Leute vertrau+ war, und um darzulegen,

daß er sich durch die früheren V.rfahrsn, auch wenn diese zum Freispruch geführt hatten, hätte warnen lassen müssen. Das Urteil ergibt nichts dafür. daß etwa die Strafkammer Umstände, von denen sie nicht iberzeugt war, sondern die sie nur für wahrscheinlich his?t, in unzulässiger Weise bei ihrer Schuldliberzeugung verwertet hätte.

4.) Zu Unrecht sieht auch dio Revision einen Verfahrensverstoß darin, daß ein Beamter des Jusendamts die Jugendlichen Zeugen, die nach ihrer Vernehmung aus dem Sitzungssaal geschickt worder „waren, davon unterrichtet hat, daß der Staatsanwalt ihre Beeidigung beantragt hatte. Abgesehen davon, daß 25 nur darauf anicommen könnte, ob das Gericht einen Verfahrensvsrstoß begangen hat, in dem Verhalten des Fürsorgers aber nicmals ein Verstoß seitens des Gerichts gesehen werden kann, ist es auch unerfindlich, warum der Fürsorger den Zeuger dieso Mitteilung nicht hätte machen sollen. In der Regel befinden sich die vernommenen Zeugen ohnehin im Sitzungssaal und sind bei derertigen Anträgen der Staatsanwaltschaft zugegen. Es besteht deshalb keine Veranlassung, solohen Zeugen, die den Sitzungssaal verlassen haben, derartige Anträge zu irgendeinem Zeitpunkt zu verheimlichen,

5.) Schließlich dringt auch die Rüge nicht durch, die Strafkammer haba die Vorschrift des § 55 Abs 2 StPO verletzt, weil sie die drei jugendlichen Zeugen nicht auf ihr Auskunftsverweigerungsrecht hingewiesen habe.

a) Nach ständiger Rechtsprochung des Bundesgerichtshofs (vgl BGHSt 1,39 und BEI 4 StR 546/53 vom 4.3.1954) kann die Revision niemals auf einen Verstoß gegen § 55 Abs 2 StPO gestützt werden. Ob diese Rechtsprechung aufrechtzuerhalten ist, kann dahingensc1it biciben.

b) Jedenfalls könnte hier die Rüge schon deshalb nicht Aurchäringen, weil das Urteil und die Akten ergeben, daß die Strafkammer von der Überzeugung ausgegangen ist, den drei Zeugen drohe keine strafgerichtliche Verfolgung, wenn

-9-

-9.-

sie wahrheitsgemäß aussagten.

aa) Gerhard AM mußte sich, wenn der Anklagevorwurf gerechtfertigt sein sollte, selbst eines Vergehens nach § 175 StGB schuldig gemacht haben, Er konnte aber dieserhalb nicht mehr verfolgt werden. Wie das Urteil ergibt, war das Verfahren aus § 154 StPO ihm gegenüber am 29. Januar 1955 in einer gegen ihn anberaumten Hauptverhandlung eingestellt worden. Dieses Urteil ist am 29. Januar 1955 rechtskräftig geworden. Infolgedessen war bereits in der Verhandlung vom 16.Juni 1955 nach § 154 Abs 4 StPO eine nochmalige Verfolgung mindestens praktisch ausgeschlossen.

bb) Auch KB mußte. sich, wenn die Anklage durchdringen sollte, nach § 175 StGB schuldig gemacht haben, Ihm gegenüber war durch Verfügung der Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des Amtsgerichts am 7.Juni 1955 das Verfahren nach § 153 Abs 2 StPO eingestellt worden. Eine derartige Einstellung schafft zwar rechtlich kein Verfolgungshindernis. Rechtlich bestand die Möglichkeit, trotz dieser Einstellung KB weiter strafrechtlich zu verfolgen. Es. war aber der Strafkammer nicht verwehrt, den Schluß zu ziehen, daß bei der Sachlage eine Gefahr der Verfolgung des KEW wegen eines Delikts aus § 175 StGB nicht bestände, was er auch immer in dieser Sache aussagen mochte, also selbst wenn seine Aussage entgegen seinen Bekundungen in Vorverfahren ergeben würde, daß er von dem Angeklagten nicht verleitet worden, sondern von vornherein mit dessen Tun einverstanden war oder es bis zu einem gewissen Grade herausgefordert hätte, Denn ob eine Gefahr der Strafverfolgung besteht, ist eine Tatfrage, deren Beantwortung im-Ermessen des Gerichts liegt. Ein Rechtsfehler bei Aus-Übung dieses Ermessens ist nicht erkennbar.

oc) Die Strafkammer hat auch Hans-Georg AB nach der Vorschrift des § 60 Nr 3 StPO unvereidigt gelassen und damit zu erkennen gegeben, daß sie auch bei ihm den

- 10 --

Verdacht nicht völlig ausschließen konnte, er habe sich an der Handlungsweise des Angeklagten beteiligt. Trotzdem ist es kein Ermessensfehler, wenn die Strafkamnmer auch bei diesem Zeugen davon ausgegangen ist, cs habe von vornherein keine Gefahr bestanden, daß er strafrechtlich zur Verantwortung gezogen würde, auch wenn er etwa bekunden müßte, daß auch er mit dem Angeklagten Unzucht getrieben habe. Bei der Handhabung, äle sowohl bei KB als auch bei Gerhard All hinsichtlich der Einstellung des Verfahrens erfolgt war, konnte die Strafkammer ohne weiteres davon ausgehen, daß in jedem Fall auch der zur Zeit der Taten erst 18jährige Hans-Georg AU richt zur Verantwortung gezogen werden würde, auch wenn er sich an der Tat des Angeklagten beteiligt haben sollte.

IV.

Auch sachlichrechtlich bestehen gegen das Urteil keine durchgreifenden Bedenken.

1.) Die Strafkammer hat eindeutig festgestellt, daß der Angeklagte den Gerhard AM verzünrt habe. Sie hat dabei diejenigen Umstände, die gegen eine Verführung sprechen könnten, gewürdigt, insbesondere die Tatsache, daß Gerhard AMD freiwillig zu dem Angeklagten ins Bett gekommen war. Trotzdem hat sie festgestellt, daß Gerhard AM in diesem Augenblick arglos war und daß der Angeklagte dies richtig erkannt habe, Hiergegen bestehen aus Rechtsgründen keine Bedenken.

Es ist auch kein Rechtsfehler, wenn die Strafkammer ausführt, der Angeklagte habe Gerhard AM aurch Handgreiflishkeiten überrumpelt und seinen Willen gelähmt, und tpotzdem eine Verführung annimmt. Denn die Strafkammer führt gleichzeitig aus, daß der Angeklagte durch die Überrumpglung des Gerherd MB icssen Geschlechts-

„ 11 -

- 11 -

lust geweckt habe. Die Lähmung des fillens des Gerhard AUGEN beäaeutet in diesem Zusammenhang, daß der Angeklagte durch die Überrumpelung einen Widerstandswillen ausgeschaltet habe. Das ist eine Verführung.

Bei den beiden anderen Jugendlichen ist die Verführung bezw. versuchte Verführung ebenfalls einwandfrei

begründet.

Es ist auch nicht zu beanstanden, daß die Strafkammer im Falle Gerhard AU eine fortgesetzte Handlung des Angeklagten angenommen hat. Es läßt sich zwar den Urteilsfeststellungen nioht eindeutig entnehmen, daß bei den späteren Einzelhandlungen noch eine Verführung des Gerhard AM erforderlich war, nachdem der Angeklagte ihn einmal verführt hatte. Die Feststellungen lassen vielmehr die Möglichkeit .offen, daß Gerhard AU in den späteren Fällen nunmehr von sich aus zur Unzucht bereit war. Der Schuläspruch wird aber dadurch nicht beeinträchtigt. Denn der Angeklagte hat sich in den späteren Fällen jedenfalls nach § 175 StGB schuldig gemacht, und auch ein Vergehen nach § 175 StGB kann mit einem Verbrechen nach § 175a StGB im Fortsetzungszusammenhang begangen werden..Der Schuldspruch (fortgesetztes Verbrechen nach § 175a Nr 3 StGB) ist deshalb nicht zu beanstanden.

Es läßt sich auch ausschließen, daß der Strafausspruch durch den möglicherweise vorliegenden Rechtsirrtum der Strafkammer in diesem Punkte beeinträchtigt sein kann. Denn für den Strafausspruch mußte es ohne weiteres als straferschwerend angeschen werden, daß der Angeklagte die zunächst ausgeführte Verführung und

- 12 -

- 12 -

die dadurch herbeigeführte allgemeine Bereitschaft des Gerhara MB, mit dem Angeklagten weiter zu verkehren, in den späteren Fällen zur Fortsetzung der Unzucht ausgenutzt hat.

Dr.Rotberg Sarstedt Dr.Koffka Siemer Schmitt