BGH Entscheidung vom 29.11.1955 – 1 StR 482/55

2247 029 RB,

ImNanen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Kaminkehreg und Händler Paul G aus > (Landkreis H ), geboren am 917 in

Ostpreußen, zur Zeit in dieser Sache in Untersu chungshaft,

wegen schwerer Unzucht zwischen Männern

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 29. November 1955 in der Sitzung vom 2. Dezember 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Mannzen

als beisitzende Richter,

Amtsgerichtsrat und Staatsanwalt Dr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 10. August 1955 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben vnd

die Sache in diesem Umfange, auch zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurück-

verwiesen. Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

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Der wiederholt einschlägig vorbestrafte Angeklagte is! als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen 15 - darunter 13 fortgesetzter - Verbrechen der schweren Unzucht zwischen Männern und wegen 8 - darunter 4 fortgesetzter - versuchtkm* Verbrechen der schweren Unzucht zwischen Männern zur Gesautstrafe von sechs Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Die bürgerlichen Ehrenrechte sind ihm auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt worden. Außerdem ist gegen ihn die Sicherungsverwahrung angeordnet worden.

Der Angeklagte hat in einer Eingabe vom 16. August 1955; die an demselben Tage bei dem Landgericht eingegangen ist (BL 100), "gegen das Urteil ... und gegen äie ... ausgesprochene Strafe", also ersichtlich in vollem Umfange, Revision eingelegt: Demgegenüber hat sein Verteidiger mit einem Schriftsatz vom 17. August 1955, der an diesem Tage bei Ge- EN richt eingegangen ist (B1 101), nur insoweit Revision eingeiegt, als der Angeklagte in den Fällen BD un: sE> (Abschn I Nr 16 und 23 des Urteils) wegen vollendeten statt wegen versuchten Verbrechens nach § 175 a Nr 3 StGB verurteilt worden ist, sowie zum gesamten Strafausspruch, insbesondere hinsichtlich der Anwendung des § 20 a StGB. Hierin } kann jedoch kein wirksamer Rechtsmittelverzicht gefunden Ä werden, weil der Verteidiger vom Angeklagten nur zur Rücknahme, nicht aber zum Verzicht auf Rechtsmittei ausdrücklich ermächtigt war (§ 302 Abs 2 StPO; Bl 48; RGSt 64, 164; BGH 4 StR 500,51 vom 4. Oktober 1951). Andererseits kann dem Schriftsatz vom 17. August 1955 aber auch keine Teilrücknahme der vom Angeklagten eingelegten Revision entnommen \verden, da der Verteidiger in der bei der Auslegung zu berück- Fi sichtigenden Revisionsbegründungsschrift vom 21. September Bu 1955 (B1 104 ff) erklärt hat:

"Nachdem der Verurteilte unabhängig von dem Unterfertigten in unbeschränktem Umfange Revision eingelegt hat, wird das Urteil in seiner Gesamtheit nachzuprüfen sein."

Hiernach wollte der Verteidiger ersichtlich seinerseits ar. dem Umfange der vom Angeklagten persöniich eingelegten Revision nichts ändern, Eine wirksame Beschränkung des Recht:smittels könnte aber nur angenommen werden, wenn der hierauf gerichtete Wille zweifelsfrei erklärt worden wäre (RGSt 58, 372 £f). Das Urteil hat nach alledem zugunsten des Angeklagten als in vollem Umfange angefochten zu gelien.

Die auf die Verletzung verfahrens- und sachlichrechtlicher Vorschriften gestützte Revision hat teilweise Erfoig.

I; Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher einer Nachprüfung nicht zugänglich (§ 344 Abs 2 Satz 2 StfO).

II. Die Sachbeschwerde führt zur Aufhebung des Strafausspruchs,

1.) Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils 1äßt keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Das gilt auch für die von der Revision im besonderen angegriffene Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fortgesetzter vollendeter Verführung der Jugendlichen Ges vrd SED zur gleichgeschlechtlichen Unzucht.

Das Landgericht hat in diesen beiden Fällen zum äusseren Tatbestand festgestellt, daß der Beschwerdeführer am nackten Geschlechtsteil des Jugendlichen gespielt hat, bis dieser in Erregung geriet. Derart nachhaltige Bewegungen am Geschie-htsteil eines anderen Mannes hat der Tatrichter mit Recht nich5 als flüchtige "Griffe" oder als "kurzes Berühren oder Anfassen" im Sinne des Urteils BGHSt 1, 295 angesehen.

Auch die innere Tatseite ist für sämtliche Verbrechen

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ausrcichend festgestellt. Die Nichtanwendung des § 51 Abs_l StGB ist frei von rechtlichen Bedenken (vgl unten).

2.) Dagegen kann der Strafausspruch nichi bestehen bleiben, weil die Ausführungen des Landgerichts nicht ausreichen, um die Anwendbarkeit des § 51 Abs_2 StGB einwandfrei auszuschliessen.

Die Strafkammer hat festgestellt, daß sich bei dem An-

geklagten schon in früher Jugend eine unnatürliche geschlecht-

liche Neigung bemerkbar machte, die ihn zeitig auf die Bahn strafbarer gleichgeschlechtlicher Betätigung brachte. An einem geschlechtlichen Verkehr mit Frauen fand er zu keiner Zeit Gefallen, während junge Männer im Alter von 14 bis

25 Jahren einen "unwiderstehlichen" Reiz auf ihn ausübten.

Der Angeklagte selbst hat sich in der Hauptverhandlung dahin verteidigt, sein gleichgeschlechtlicher Trieb sei so stark, daß er ihm nicht widerstehen könne, Er leide selbst am meisten darunter und sei jederzeit bereit, sich entmannen zu lassen, falls sich ein Arzt dazu hergebe.

Nach dem Gutachten des ärztlichen Sachverständigen Obermedizinalrat Dr. Reinhardt handelt es sich bei dem Angeklagten aller Wahrscheinlichkeit nach um einen Menschen mit angeborener gleichgeschlechtlicher Veranlagung. Der Sachverständige hat aber Anzeichen dafür verneint, daß diese widernatürliche Veranlagung auf eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit oder auf Geistesschwäche zurückzufüh-

ren ist.

Dieser Ansicht ist das Landgericht unter Hinweis darauf beigetreten, daß der Angeklagte in der Haupiverhandlung

keinen Mangel an Verstandeskraft habe erkennen lassen und daß er ein durchaus gutes Erinnerungsvermögen aufgewiesen

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habe. Im Anschluß hierzu führt es in den Urteilsgründen aus: ;

"Damit, daß der Gesetzgeber die Unzucht zwischen Männern unter Strafe stellt, hat er zum Ausdruck gebracht, daß die Auswirkungen einer homosexuellen Veranlagung schlechthin als strafwürdiges Unrecht anzusehen sind, wobei es sich gleichbleibt, ob die homosexuelle Veranlagung eine angeborene oder erworbene ist und ob man in der Homosexualität eine nur abnorme oder eine krankhafte Veranlagung sehen will. Die Verenlagung als solche ist daher nicht geeignet, die strafrechtliche Verantwortlichkeit auszuschliessen, sondern men hat davon auszugehen, daß auch der Homosexuelle in der Lage ist, seine sexuellen Triebe bei der nötigen tillensanspannung zu zügeln. Eine strafrechtliche Verantwortung kann bei homosexueller Veranlagung daher auch nur unter den Voraussetzungen des § 51 Abs I StGB entfallen, nämlich nur dann, wenn die abnorme Veranlasung

auf einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit oder auf Geistesschwäche beruht und somit die Zurechnungsfähigk@it des Täters ausgeschiossen ist."

Diese Darlegungen geben zu Zweifeln Anlaß, ob die Strafkammer bei der Prüfung der Zurechnurgsfähigkeit des Angeklagten nicht den Begriff einer "krankhaften Störung der Geistestätigkeit" im Sinne des § 51 StGB zu eng ausgelegt hat. Wie der erkennende Senat u.a. in seinem Urteil 1 StR aT5/shPlıih BEREYRT SI? Ads 1 Nr 5) ausgeführt hat, fallen unter diesen Begriff nicht nur Geisteskrankheiten im Sinne der ärztlichen Wissenschaft, sondern alle Störungen, die die bei einem normalen und geistig reifen Menschen vorhandenen, zur Willensbildung befähigenden Vorstellungen und Gefühle beeinträchtigen. Dabei ist es gleichgültig, ob es sich um Beeinträchtigungen der Verstandestätigkeit oder um solche des Willens-, Gefühls- oder Trieblebens handelt; Störungen solcher Art können ebenfalls krankhaft im Sinne des § 51 StGB sein (vgl RGSt 73, 121; RG DR 1939, 1066 Nr 2)- Das gilt auch von einer gleichgeschlechtlichen Triebhaftigkeit, wenn sie derart stark ausgeprägt ist, daß ihr Träger der Versuchung zur Unzucht selbst bei Aufbietung aller ihn eigenen Willenskräfte nicht ausreichend zu widerstehen ver-

mag, aber auch dann, wenn sie infolge ihrer naturwidrigen Richtung den Träger in seiner gesamten inneren Grundhaltung und damit im Wesen seiner Persönlichkeit so verändert, daß er zur Bekämpfung des abartigen Triebes nicht die erforderlichen Hemmungen aufbringt, selbst wenn der Triep nur von normaler Stärke ist (BGH 2 StR 365/54 vom 18. Januar 1955; vgi auch BGH 1 StR 69/55 vom 27. Juni 1955 in NIW 1955, 1726 Nr 19).

Nun ist dem Landgericht allerdings zuzugeben, daß der Gesetzgeber durch die Strafbarerklärung der gleichgeschlechilichen Unzucht unmißverständlich zum Ausdruck gebracht hat. daß er dem Trieb zu gleichgeschlechtiicher Betätigung um seiner Abartigkeit willen nichtohne weiteres die Bedeutung ii einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit beimißt; das i Gesetz verlangt zur Wahrung des Rechtsfriedens bewußt, daß ein Mensch auch solche Neigungen unterlrückt (BGH 4 StR 470/52 vom 11. Dezember 1952, angeführt in MDR 1953 S 146 f). Es a ginge aber zu weit, wollte man aus der Stirafbarkeit der gleichgeschlechtlichen Unzucht den Schluß ziehen, daß das Gesetz "die Auswirkungen einer homosexuellen Veranlagung schlechthin als strafwürdiges Unrecht" ansieht, also auch dann, wenn der von ihr Behaftete zwar nicht geistesgestört im klinisch-psychiatrischen Sinne ist, wohl aber infolge der mit seinem Trieb verbundenen Persönlichkeitsentartung nicht die nötigen Willenskräfte zu entfalten vermag, um der Versuchung zur gleichgeschlechtlichen Unzucht zu widerstehen.

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Eine solche die ganze Persönlichkeit umfassende Prü- Ar fung der Hemmungsfähigkeit des Angeklagten war im vorlie- “ genden Faile nicht deshalb entbehrlich, weil dieser die 13 jetzigen und die früheren Straftaten gleicher Art nach der

im Rahmen der Strafzumessungsgründe getroffenen Feststel- :; lung des Tatrichters aus "Willensschwäche und Haltlosigkeit"

begangen hat. Der erkennende Senat hat allerdings in den angeführten Entscheidungen vom 8. Februar 1955 und vom

2'/. Juni 1955 ausgesprochen, daß bloße Willensschwäche oder sonstige Charaktermängel die Anwendung des § 5i StGB nicht rechtfertigen. Das gilt aber naturgemäß nur dann, wenn diese Ausfallerscheinungen nicht auf eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit im oben dargeiegten, weiteren Sinne zurückzuführen sind. Das landgericht hat daher die Prüfung nachzuhoien, ob das ungenügende Ankämpfen des Angeklagten gegen seine widernatürliche Veranlagung nicht eben auf einer durch die gleichgeschlechtliche Triebhaftigkeit bedingten schweren wesensmässigen Abartigkeit, die als solche nicht vorwerfbar ist, beruht /BGH 2 StR 365/54 vom 18. Januar 1955).

Hinzu kommt im vorliegenden Fall. daß es rechtlich nicht unbedenklieh erscheint, wenn sich das Jandgericht dem Gutachten des Sachverständigen nur mit der Begründung angeschlossen hat, der Angeklagte habe sich in der Hauptverhandlung allseitig unterrichtet gezeigt und sich zweckentsprechend verteidigt, er habe ein gutes Erinnerungsvermögen aufgewiesen und den Eindruck eines durchschnittlich begabten Menschen erweckt. Alle diese Umstände gestatten zwar Schlüsse auf das Denk- und Einsichtsvermögen des Angeklagten, nicht aber, worauf es hier ankommt, auch auf seine Fähigkeit, nach der Einsicht in das Unerlaubte seines Tuns zu handeln.

Der erörterte Mangel des angefochtenen Urteils zwingt zur 'Aufhebung des Strafausspruchs, damit das Landgericht die Frage der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers auf der Grundlage der angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nochmals prüfen kann. Einer Aufhebung des .Schuldspruchs bedarf es nicht, weil die Feststellungen des Tatrichters mit ausreichender Gewißheit erkennen lassen, daß der Angeklagte zur Zeit der Ausführung seiner Verbrechen

nicht zurechnungsunfähig gewesen ist. Daß ein im klinischpsychiatrischen Sinne nicht geistesgestörter Täter auf

Grund seiner besonders starken oder seiner abartigen geschlechtlichen Triebhaftigkeit nicht einmal über ein gewisses Hemmungsvermögen verfügt, kann nur in ganz besonders gearteten Ausnahmefällen angenommen werden. Umstände, die

in diese Richtung deuten könnten, sind im vorliegenden Falie

nicht festgestellt.

3,‘ Die Aufhebung des Strafausspruchs erstreckt sich auf die Verurteilung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrechers sowie auf die Anordnung der Sicherungsverwahrung. obwohl die Ausführungen des Landgerichts hierzu - entgegen der Meinung der Revision - an sich keinen rechtlichen Bedenken begegnen.

Für die neue Hauptverhandlung ist jedoch darauf hinzuweisen, daß das Landgericht in die Strafschärfung nach § 20 a Abs_1 StGB nur die Fälle einbeziehen darf, die vor Ablauf der Fünfjahresfrist‘. des § 20 a Abs 5 StGB begangen sind, Für alle übrigen Fälle kommt § 20 a Abs_2 StGB in Betracht, wonach es im pflichtmäßigen Ermessen des Tatrichiers liegt, ob die Strafe näch Maßgabe des Abs 1 zu schärfen ist.

Sollte das Landgericht auf Grund der erneuten Prüfung der Anwendbarkeit des § 51 Abs 2 StGB zu dem Ergebnis kommen, daß der Angeklagte nur erheblich vermindert zurechnungsfähig war, dann wird es sich auch darüber schlüssig werden müssen, ob etwa an Stelle der Sicherungsverwahrung

die Unterbringung des Beschwerdeführers in einer Heil- oder Pflegeanstalt (§ 42 b StGB) anzuordnen ist (vgl dazu BGHSt 5,

312)» . Bundesrichter Mantel ist . 7 beurlaubi und deshalb an Dr. Hörchner Dr. Peetz der Unterzeichnung verj hindert, Martin Dr. Mannzen Dr. Hörchner